Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

• Breve referência histórica

As providências cautelares, antes da Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, eram utilizadas apenas em casos de suspensão da eficácia do ato, sendo esta a única providência expressamente prevista pela legislação administrativa.

O seu objeto e conteúdo eram muito restritos, só se aplicando a atos administrativos com efeitos positivos e conservatórios, tendo este último, apenas o objetivo de manter ou preservar a situação de facto existente. Além disso, para que uma providência fosse concedida, exigia-se que houvesse irreparabilidade do dano decorrente da execução do ato, falhando assim a proteção que deveria ser alcançada.

O art.º 268/4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), após a revisão constitucional de 1997 esclareceu que a garantia constitucional da tutela efetiva incluía a adoção de providências cautelares adequadas a evitar factos consumados ou situações irreversíveis.

Desta forma, impunha-se uma alteração legislativa, a qual ocorreu efetivamente com a Reforma do Contencioso Administrativo, passando as providências cautelares a partir desse momento a possuir um âmbito de aplicação muito mais amplo.

Os particulares ou entidades administrativas passaram, após a Reforma do Contencioso Administrativo, a ter acesso a uma panóplia de providências cautelares, podendo utilizar todos e quaisquer meios que se revelassem essenciais à garantia da efetividade do processo principal. Às providências foram, para além dos efeitos conservatórios, concedidos efeitos antecipatórios, com vista a prevenir eventuais danos.  

 

Esta ideia tem que ver com a transformação que se deu a partir dos anos 80 do século passado por influência da Europeização, onde se defendia que o contencioso não era um verdadeiro contencioso se não tivessem providências cautelares.     

Aquilo que existia em Portugal, até então, era um mecanismo de apenas assistência ou de eficácia e que praticamente ineficaz porque tinha condições de muito difícil realização e os juízes nunca o executaram. 
 

Surge então o artigo 112º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos que vai alterar substancialmente esta situação. Indo ao encontro daquilo que era defendido pelo Professor VASCO PEREIRA DA SILVA - a aplicabilidade ao direito administrativo do embargo de obra nova que existia no direito processual civil.   

Atualmente o artigo 112º redige uma noção semelhante àquilo que encontramos no direito processual civil. Antes vigorava o princípio da tipificação, agora temos uma cláusula aberta em matéria de providências. 
 

O legislador, neste artigo, faz uma referência às providências cautelares em processo civil, quando distingue entre providências antecipatórias e conservatórias, portanto adota-se a noção ampla do processo civil. 

Quanto às expressões utilizadas pelo legislador é de entender que não existem limitações ao contencioso administrativo e, portanto, cabem no artigo 112º todas as providências antecipatórias e conservatórias.     

Para além desta cláusula aberta o legislador faz no número 2 uma enumeração exemplificativa das principais providências cautelares que podem existir no âmbito do processo administrativo. Todas as providências são possíveis para salvaguardar o efeito útil das sentenças

• Princípios

As providências cautelares têm de respeitar essencialmente três princípios: princípio da tutela judicial efetiva, princípio da separação de poderes e princípio da prossecução do interesse público.

Na base das providências cautelares encontra-se o princípio nuclear da tutela judicial efetiva dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos.

Com a Reforma do Contencioso Administrativo, veio suprimir-se uma lacuna grave, que respeitava à ausência de instrumentos adequados, que garantissem uma tutela efetiva, fora dos casos de suspensão do ato.

Desta forma, o princípio da tutela judicial efetiva encontra-se, neste momento, plenamente tutelado, não se limitando as providências cautelares a determinado tipo de pretensões dos particulares, proporcionando-se assim uma proteção adequada dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, perante quaisquer atuações ilícitas da Administração.

Seguidamente, com o novo sistema de proteção judicial cautelar, importa ter em conta o princípio da separação de poderes, que também deve ser assegurado pelas mesmas. Existe, assim, a possibilidade de os tribunais condenarem a Administração na adoção ou abstenção de condutas, desde que não seja violado o núcleo essencial da função administrativa.

 

Por último, deve ter-se em consideração o princípio da prossecução do interesse público, visto que na concessão da tutela cautelar, devem ser ponderados de forma equilibrada, dois princípios constitucionais, o princípio do interesse público e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

• Características

As providências assentam em três características: instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.

i) Em virtude de uma função de prevenção contra a demora, as providências cautelares caracterizam-se pela instrumentalidade em relação à ação principal, que tem como objeto a decisão sobre o mérito. 

A decisão cautelar não pode antecipar a decisão principal, para não se esvaziar o conteúdo da decisão definitiva.

Compreende-se que esta proibição não prejudica o facto de se conseguir, no título provisório, aquilo que no processo principal, se alcançará a título definitivo.

Assim, através das providências cautelares é alcançada a satisfação provisória dos interesses manifestos na ação que exprime a relação material controvertida.

ii) A segunda característica é a provisoriedade, visto que a solução que for adotada será sempre provisória (decisão transitória) e irá caducar com a execução da decisão principal (é causa de extinção). Inevitavelmente, os efeitos da decisão cautelar possuem uma duração temporal limitada e são ineptos de formar caso julgado, no âmbito do processo cautelar e do processo principal.

iii) Falta ainda ser analisada a característica da sumaridade, que determina o carácter urgente das providências cautelares.

 

Neste caso, e tendo em conta a necessidade de urgência, o deferimento ou indeferimento das providências deve assentar na apreciação sumária dos factos apresentados, exigindo-se um juízo de mera probabilidade sobre a existência do direito que se pretende acautelar para o decretamento da providência em questão.

• Requisitos

i) A Perigosidade

Este requisito é referido no art.º 120º CPTA quando se exige que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (…)” para os interessados, ou seja, perigo de dano iminente e irreparável.

Desta forma, deve ser realizado um juízo de prognose, para se apurar se há razões, ou não, para se proceder à concessão de uma cautela justificada, cabendo ao requerente provar o fundado receio.

Além disso, as providências cautelares devem basear-se em critérios concretos, em função da utilidade da sentença e não, em critérios puramente abstratos.

Nas providências conservatórias existe o intuito de manter a situação existente, e nas providências antecipatórias o de retardamento, com vista a antecipar a solução pretendida.

No entanto, segundo o art.º 120/1 alínea a) do CPTA, este requisito não é exigido quando seja evidente a procedência da pretensão formulada.

ii) Juridicidade material

 

Segundo o art.º 112/1 do CPTA, a adoção de providências cautelares, sejam estas conservatórias ou antecipatórias, visam apenas assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal e não a antecipar a decisão a proferir nessa ação.

Desta forma, este requisito traduz-se na exigência de que o direito acautelado seja tratado como uma simples probabilidade, e não como um direito efetivamente existente.

O juiz tem o poder e o dever de avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, verificando a existência do direito invocado ou da sua ilegalidade, devendo existir uma aparência de procedibilidade da decisão final, confirmativa do juízo antecipatório.

Nesses termos, se o particular aparentemente tem razão e a ação provavelmente terá sucesso, deve conceder-se a providência cautelar, visto que, para isso, basta que o fundamento substancial da pretensão seja adequado.

 

iii) Proporcionalidade

Esta característica implica que sejam ponderados todos os interesses, através da sua avaliação num juízo de prognose.

Se os requisitos anteriormente referidos estiverem preenchidos, mas “da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência (…) ” são superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, não deve ser concedida a providência cautelar, porque levará a um prejuízo superior para o requerido.

Este requisito tem uma especial relevância, devendo existir um equilíbrio entre os interesses em causa, atendendo-se aos danos e prejuízos que poderão resultar, se for concedida a providência.

Esta ideia de proporcionalidade também surge tanto na dimensão de necessidade, visto que as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente (art.º 120/2 CPTA), como na dimensão da adequação, devendo ser adequadas ao caso concreto, ou seja, à natureza e força jurídica dos diversos bens em conflito.

• Conclusão

Conclui-se que a Reforma do Contencioso Administrativo de 2004 teve um papel fundamental na garantia da tutela jurisdicional cautelar, plena e efetiva.

Verificando-se, após a análise dos vários requisitos enunciados, que estes indicam um caminho mais seguro para a tutela dos interesses discutidos e para o controlo das decisões judiciais.

Para além do mais, as condições de procedência das providências cautelares são de verificação cumulativa, pelo que devem estar preenchidos todos os requisitos, sejam, o da perigosidade, o da juridicidade material e, por último, o da proporcionalidade, para que a providência seja julgada procedente.

Em conclusão, a procedência ou a improcedência da ação principal é manifesta, conforme previsto no art.º 120º do CPTA, não dando aso a dúvidas quanto à legalidade ou ilegalidade do ato, visto que em casos concretos esta pode ser facilmente detetada, tendo em conta os elementos constantes do processo.

Diogo Brandão Pinheiro

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