Pecado original, batismo e crisma – Evolução do Contencioso Administrativo

Pecado original, batismo e crisma – Evolução do Contencioso Administrativo:

O Professor Vasco Pereira da Silva considera que há 3 fases na evolução do Contencioso Administrativo:

1. O período do administrador juiz/original – vai durar em França entre administrar e julgar. Este período não foi sempre igual, tendo havido um primeiro momento de confusão de 1789 a 1799. De 1799 a 1872 tratou se de um período reservado. A partir de 1872 até ao séc.XX temos o período do administrador juiz. Temos um Estado Liberal.
2. O período do batismo – jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, o tribunal administrativo deixou de ser um tribunal. Temos um Estado Social.
3. O período do crisma – não apenas o juiz está integrado como goza do poder necessário. Há aqui uma transformação. Este período tem também 2 momentos. O momento dos anos 70 e 80, chamado do período da constitucionalização – revisão constitucional. A partir dos anos 90 até aos nossos dias temos uma 2ª fase que é a fase da europeização, introduzindo um Contencioso Pleno. Os tribunais não podem controlar os atos da Rainha, não tendo a Rainha ato. O que União Europeia vem fazer em matérias de organização jurisdicional é introduzir regras que visem uma tutela. Temos um Estado Pós-Social.

Evolução do Contencioso – análise dos 3 períodos:

1. O período do pecado original – corresponde à promiscuidade patológica, pois o que os poderes públicos diziam é que havia um sistema de separação de poderes. Porém, o que foi introduzido pelos franceses foi a impossibilidade de haver controlo.

O princípio a que correspondia a uma visão continental (continente europeu), no Reino Unido, o liberalismo político vai ter um modelo diferente de Administração e Direito Administrativo. Enquanto na lógica francesa havia a ideia de separação de poderes (apesar de não existir na prática), no Reino Unido tal não era visto da mesma forma. Esta visão de liberalismo continental foi instaurada com as Revoluções Liberais.

Esta visão era deturpada e distorcida da separação de poderes. Todavia, esta realidade evoluiu e houve 3 subfases deste período em que foi progressivamente aumentando a autonomia do Contencioso Administrativo.

1)      1789 a 1799 – a Administração decidia que era a própria entidade que se julgava a si mesma. Esta era uma altura de confusão total, pois havia uma promiscuidade entre Administração e Justiça, não havendo qualquer distinção entre quem decide e quem julga a Administração (a entidade julgadora e administradora é a mesma).

2)      1799 – introduziu-se o conceito de Conselho de Estado, introduzido por Napoleão Bonaparte, tendo grande importância social e política, uma vez que o órgão em causa é de consulta. Apesar disso, passou a ter funções de julgador.  O Conselho de Estado não tem poderes para tomar decisões definitivas, apenas tem poderes para fazer pareceres. A decisão ficava assim condicionada à homologação. Nos anos 60 do séc. XIX, as decisões tomadas pelo Conselho de Estado foram sempre homologadas, uma vez que eram decisões sensatas.

3)      1872 – A realidade de facto passou a ser uma realidade jurídica, o executivo delegou ao Conselho de Estado o poder para tomarem decisões definitivas. Este foi um momento importante, pois a instauração do modelo da justiça delegada teve consequências nos outros ordenamentos. O problema é que nada mudou do ponto de vista do administrador julgador, isto porque o Governo e o Tribunal se integram no mesmo poder do Estado, pois é isso que lê da expressão “delegação de poderes”. Para além disto, até 1889, continua a vigorar em França o sistema do “juiz ministro”.

Não havia separação nem orgânica nem material. Este sistema dura até 1889, durando quase até aos nossos dias. Dizia-se que era preciso haver uma decisão prévia do Ministro, havendo necessidade de existir um recurso hierárquico, representando uma sentença de 1ª instância que recorria para o Conselho de Estado, espelhando uma ideia de 2ª instância.

A regra do recurso hierárquico necessário surge em 2015 no CPA, em que o legislador defendeu esta ideia. Todavia, não faz sentido que tal seja condição necessária de uma impugnação, isto porque uma coisa é o tribunal, outra é a Administração.

Hoje em dia, já não é o recurso, mas sim uma verdadeira ação. Isto espelha uma das lutas entre objetivismo e subjetivismo.

Só a partir da reforma de 2004 é que passou a existir produção de prova, pois até aí os Tribunais Administrativos eram tribunais de recurso, em que apenas se decidia matéria de Direito, não sendo por isso necessário haver partes.

Deste modo, há um conjunto de sequelas que este trauma deixou até aos nossos dias. 

2. O período do batismo (a fase da jurisdicionalização) – surge nos finais do séc.XIX/início do séc.XX, com a alteração do modelo de Estado (passando de um Estado Liberal a um Estado Social) que exigiu uma alteração do Contencioso. Estas transformações foram acontecendo de forma diferente nos vários países europeus.

Olhando à realidade francesa, como previsto no Acórdão Cadot de 1889, é que a pouco a pouco a justiça se vai autonomizando, ficando reconhecida como uma entidade neutra e independente. O que os teóricos utilizam para caracterizar a questão é que houve um milagre, ou seja, a transformação de uma Administração toda poderosa, em que o próprio Tribunal se transforma em si mesmo num Tribunal. Deste modo, deixou de ser aos poucos um órgão administrativo. Este milagre foi continuado, só se consumando em 1980 com uma declaração do Tribunal Constitucional.

Em França, primeiro começou por surgir a secção contenciosa da secção administrativa do Contencioso, ambas autonomizando-se, representando atualmente dois órgãos distintos. A primeira separação foi assim orgânica entre 2 órgãos do mesmo Conselho de Estado.

De seguida, surge uma separação formal, pelo que materialmente estamos perante o exercício de funções diferentes. Ou seja, esta realidade francesa consiste na transformação do Conselho de Estado em Tribunais.

Mas se assim foi em França, nos outros países, como é o caso de Portugal, vai ser através de leis que a realidade se vai alterar, tendo tal ocorrido em Espanha e Itália, logo no início do séc.XX. Na Alemanha, aconteceu primeiramente nos Estado do Sul, ainda no período do liberalismo político, nos finais do séc.XIX.

Em Portugal, o processo em causa foi mais tardio, pois não havia antes do decreto-lei nº 257/77 um sistema jurisdicionalizado das sentenças, pelo que só em 1976 é que houve o batismo, pois esta mudança depende das circunstâncias nacionais. Os poderes do juiz continuaram a ser limitados, no domínio do poder administrativo, estando limitado à anulação das decisões da Administração.

Esta transformação do Estado Liberal para o Estado Social exprime diversas questões. Aquilo a que corresponde a Estado Social é o facto de o Estado chamar a si e passar a tratar mais questões, como sociais, bem como económicas, até introduzindo políticas públicas (lógica do efeito multiplicador das despesas públicas).

A ausência de Direito Administrativo, no séc.XIX, em que a Administração está sujeita ao Direito Comum faz que estas realidades sejam postas em causa com o aparecimento do Estado Social.

O que caracteriza o Estado Social é o facto de a Administração ser essencial para o alcance dos fins. Ou seja, a lógica do Estado Social como lógica da Administração, de um ponto de vista dominante – “um Estado de Administração e não de legislação, como ocorria no Estado Liberal”. O crescimento das tarefas administrativas e da própria máquina administrativa é assim exponencial.

Se isto era assim, a primeira coisa que surge no Reino Unido são regras próprias para a Administração. A partir do momento em que há a motorização radical na Administração começam a surgir leis que regulam especificamente o exercício da atividade administrativa.

É também no início do séc.XX, que surgem no quadro da realidade britânica um conjunto de questões que as aproximam da realidade francesa – o poder de autotutela executiva, ou seja, a Administração pode executar as suas decisões quando estas são executáveis. No Reino Unido foram criados órgãos especiais com poderes de autotutela, os tribunals (que não são courts – pois apreciam as decisões administrativas, sendo compostas por entidades privadas e não têm poderes jurisdicionais). Com o passar do tempo, veio dizer-se que os tribunals tinham poderes de julgamento, o que os aproxima do Contencioso Francês.

No sistema britânico, isto foi um problema, pois logo a partir dos anos 30 há uma série de normas que visam afastar esta realidade. o que estas leis dizem é que mesmo quando os tribunals são chamados a decidir, a última palavra deve caber a um court, sendo isto que explica a necessidade de aparecer a judicial review (ideia de que os tribunais têm sempre uma última palavra). Deste modo, a aproximação ocorre num duplo sentido.

Esta aproximação também vai mostrar os limites deste sistema, sendo isto mais evidente no sistema francês, apesar de também acontecer no sistema britânico. A primeira coisa que se verificou foi que o âmbito da jurisdição administrativa ficou mais crescido, pois inicialmente as questões eram apenas de “polícia”. Porém, este aumento fáctico não vai ser acompanhado num primeiro momento pela transformação, sendo necessário esperar pela última fase.

O mesmo se diga dos poderes do juiz, pois o que vai acontecer nesta altura, é que os juízes que continuam a ser juízes de anulação, passam a ter alguns poderes condenatórios no domínio da responsabilidade civil, pelo que há um surgimento de meios processuais em matéria de contracto e de responsabilidade da Administração. O juiz nas questões decisivas continua limitado, não gozando de poderes condenatórios nem ordenatórios. Esta realidade torna-se insuportável, a certa altura, pois o facto de o sistema ser limitado não funciona, surgindo a face do crisma.

Antes de a analisarmos, e continuando no Estado Social, há um conjunto de questões que levam a uma alteração do Contencioso Administrativo. A Administração existe para satisfazer necessidades coletivas, levando à ampliação do Direito Administrativo. Estas transformações implicam que se olhe de maneira distinta para o Contencioso.

As manifestações de definitividade horizontal e vertical desapareceram. A definitividade de material também não faz sentido, pois a Administração não define o Direito. Assim, a ideia de definitividade não serve para nada, sendo uma ideia do passado.

Porém, a questão da executoriedade também não é muito mais lógica, pois não faz sentido a ideia da execução coativa. Na maior parte dos casos, a Administração coativa não é lógica, pois não faz sentido que o estudante que recebeu uma bolsa tenha de guardar logo as notas.

Por outro lado, nos sistemas jurídicos continentais, o que sucedeu é que o princípio da legalidade também limita a execução. Acabou-se assim com a ideia do ato executório.

3. Período do crisma – em Portugal, o sistema apenas evoluiu mais tardiamente, já no séc. XIX.

Há dois momentos que marcam a influência acrescida de duas realidades no processo administrativo, mas essa influência acrescida é também nova porque introduz uma nova questão para o direito e para o processo administrativo. 

Em primeiro lugar a ideia de Constituição, pois passaram a ocupar-se também da organização administrativa, das regras essenciais do Direito Administrativo e do processo administrativo. Há aqui uma relação de reciprocidade entre Constituição e Direito/processo administrativo. O que mudou? Mudou que a Constituição dos séc.XVIII e XIX era meramente política e diziam os administrativistas, que o Direito Administrativo estava à margem da mesma. Esta realidade associava-se a uma Constituição que nesta altura desconhecia a fiscalização da constitucionalidade das normas.

A mudança do Direito Constitucional deu-se mais tarde em Portugal. A partir do séc.XX essa mudança começou a surgir, mas tornou-se mais evidente a partir dos anos 60.

Os princípios constitucionais aplicam-se nas relações com a Administração e, portanto, são espelhadas no Direito Administrativo. Há uma dupla dependência entre a Administração e o Direito Constitucional e isto é uma realidade nova que em rigor só se manifesta a partir dos anos 70 no quadro das transformações do Estado pós-social.

O Professor Vasco Pereira da Silva entende que isto também é assim no domínio europeu. A UE começou por ser uma simples união entre Estados com objetivos económicos, transformando-se numa unidade em termos económicos, financeiros e havendo mecanismos de integração a todos os níveis que criaram uma realidade diferente, permitindo que hoje em dia não é similar às outras organizações internacionais. Pensemos na ON, por exemplo, a UE estabeleceu um ordenamento jurídico próprio que prima sobre os ordenamentos nacionais, por um lado, que se mistura com eles, por outro. Portanto, no quadro da UE, se não estamos perante um estado estamos perante uma realidade que se assemelha aos estados pela existência de uma ordem jurídica própria - esta que se mistura efetivamente com os ordenamentos jurídicos dos estados que a compõem. Há, então, por um lado, a ideia de primazia, e por outro, a ideia de integração.

Havendo uma ordem jurídica própria com este poder, faz sentido que se fale em Constituição Europeia. Não é uma Constituição Formal, mas há uma realidade material que à semelhança da Constituição do Reino Unido, estabelece algumas regras de organização do poder político e dos direitos fundamentais.

Se utilizarmos esta ideia de Constituição Material e se olharmos à EU, esta tem regras essenciais de separação de poderes (por exemplo, princípio da subsidiariedade), mas também há uma carta de direitos fundamentais que tem relevância em todos os países da UE. Esta carta é muito relevante nos países que compõem União, por exemplo, cria um Direito ao Ambiente. Portanto, resultam da carta, novos direitos fundamentais. Há inclusivamente um novo direito fundamental que resulta da carta - direito à boa administração - que é muito relevante para Portugal, isto porque nós não temos internamente consagrado este direito. Estas normas também funcionam em certa medida como direitos de última ratio.

No quadro europeu há então esta dimensão constitucional, mas há sobretudo uma dimensão administrativa - esta começou por ser uma comunidade de Direito Administrativo, criando medidas comuns às causas dos Estados-membros, transformadas em quadros normativos que se tornam obrigatórias para os diferentes Estados-membros. O essencial que é feito pela UE é o estabelecimento de regras administrativas que regulam praticamente todos os aspetos dos seus Estados-membros.

Se isto é assim, o Professor Vasco Pereira Silva tem entendido que a ideia da dupla dependência (Direito Constitucional - Direito Administrativo), se tem de aplicar também ao Direito Europeu (Direito da União Europeia - Direito Administrativo). O Direito Administrativo nacional depende do Direito Administrativo europeu, porque este último cria políticas públicas obrigatórias para o estado europeu, que este se comprometeu a realizar. Mas também há uma dependência do Direito Administrativo português relativamente à União Europeia, uma vez que a UE não tem ela própria uma Administração Pública - o direito administrativo europeu não se realiza se não for aplicado pelas administrações publicas dos seus estados; não se aplica se os tribunais dos estados não verificarem a aplicação das normas no quadro dos seus ordenamentos. Assim, esta dupla dependência ainda é maior do que a que existe face o direito constitucional.

A UE tem vindo a criar regras comuns a todo o processo europeu - mesmo deixando à margem para que cada um adote as suas próprias regras - tendo havido uma enorme integração dos países através da lógica da realidade horizontal da intervenção. O facto de os atos administrativos portugueses terem influenciado UE, faz com que estes também sejam atos europeus.

Assim, verifica-se:

1. As diferentes leis europeias introduziram normas em matéria processual. Vieram realçar a ideia da independência de juízo, a ideia de que todos os processos têm de ser equitativos, reforçando os poderes de partes dos sujeitos administrativos, alargando a legitimidade dos sujeitos na atuação e criando regras em domínios específicos (por exemplo, os contratos administrativos).
2. Também por exigência da UE há regras processuais especificas que tanto dizem respeito aos sujeitos, como ao papel que estes desempenham no quadro do direito administrativo. Pensemos nas providências cautelares e consequente ideia de urgência que lhe está subjacente, por exemplo.
3. Temos regras comuns espalhadas nas diferentes diretivas e regulamentos europeus que surgem ou através de atuação administrativa (contratos, ato europeu etc.) em domínios como a água, eletricidade, bens naturais etc. ou através do Tribunal de Justiça da UE.

Na transição para o séc. XXI, em todos os países da Europa se verificaram grandes reformas no contexto do Direito Administrativo. Nesta altura, no quadro destas reformas, procurou-se discutir como é que o Contencioso deveria ser organizado - não necessariamente no sentido de este ficar uniformizado. Veio, no entanto, obrigar-se a recorrer o Direito Comparado para permitir a dimensão comum num contexto horizontal e de uniformidade. Importava perceber quais as soluções mais adequadas a uma boa administração, e era importante que houvesse compatibilidade entre os países da União no sentido de haver a tal lógica de um mecanismo comum entre todos os países. Em todas estas reformas se procurou dar especial atenção do Direito Comparado.