Efeito stand still: equacionação de uma possível violação do Direito Europeu

O Contencioso pré-contratual visa verificar a legalidade dos procedimentos, sendo anterior à celebração dos próprios contratos em si mesmos. As normas que constam dos arts. 100º e ss. decorrem, na verdade, do Direito Europeu. 

Neste âmbito, importa denotar que a tendência é que, uma vez celebrado o contrato, se encontre uma solução muito dispendiosa para o Estado, que conduzirá, inevitavelmente, a uma indemnização dos particulares que com ele negociaram e, consequentemente, à abertura de um novo concurso público. O Contencioso em matéria de contratos transforma-se, portanto, num Contencioso de responsabilidade civil, havendo, em qualquer caso, lugar ao pagamento de indemnizações. 

Daí que a UE tenha entendido que a única forma de evitar esta situação seria impedindo a celebração de contratos até que houvesse absoluta certeza de que foram cumpridas todas as regras procedimentais, através da criação de um processo urgente para decidir estes casos antes da celebração dos contratos, segundo o pressuposto da regra do chamado efeito stand still, que é, efetivamente, a lógica do art. 103º-A. 

Este efeito suspensivo automático, no fundo, implica que haja um período de reflexão, depois de ter sido feita toda a negociação contratual e antes da celebração do contrato, que permita o uso do instrumento urgente, por forma a que a administração verifique se está a cumprir a lei. A lógica deste efeito suspensivo automático é, no fundo, garantir a existência de um período em que todos têm que esperar para verificar se está tudo bem realizado e para dar tempo a que, nesse mesmo período, possa haver um processo urgente em que se vai apenas verificar se houve, ou não, o cumprimento das regras procedimentais, com vista a evitar o pagamento de indemnizações por parte do Estado e a garantir a tutela dos direitos dos particulares. 

A verdade é que o legislador português não soube transpor este mecanismo tal como estabelecido na UE, não tendo, na realidade, consagrado o efeito suspensivo automático. Como advoga o prof. Vasco Pereira da Silva nos seus breves apontamentos sobre as propostas de revisão do Contencioso Administrativo e Fiscal (“do útil, do supérfluo e do erróneo”): “onde antes (desde a revisão de 2015) se consagrava um efeito suspensivo imediato no contencioso pré-contratual, ainda assim suscetível de ser levantado pelo juiz, agora tal efeito imediato só se produz quando o pedido é apresentado no prazo de 10 dias (estabelecido pelo Código dos Contratos Públicos, não forçosamente para efeitos contenciosos), não havendo lugar a tal suspensão quando o pedido é apresentado fora desse prazo, caso em que poderá haver lugar à instauração de medidas provisórias”.

É certo que, em 2015, veio o legislador estabelecer este efeito stand still na al. a), mas, apesar disso, em 2019, o legislador determina, na al. b), que o efeito stand still só existe em casos muito limitados, insistindo em que se discutam questões de natureza urgente e cautelar, em vez de se discutir apenas a essência do contrato, para permitir que, num prazo curto, se tomem medidas quanto a esse mesmo contrato. 

Do mesmo modo, o art. 103º-A introduz neste prazo de reflexão uma discussão acerca da tutela cautelar, o que faz com que não se discuta o que a UE queria que fosse, efetivamente, discutido, isto é, a validade do contrato. 

Nos termos do art. 103º-B, para além disso, o particular pode pedir ao juiz a adoção de medidas provisórias, discutindo o juiz quais as adequadas, e não se o contrato cumpre, ou não, no âmbito do Contencioso pré-contratual, as exigências que resultavam da lei. 

O legislador, portanto, em 2019, acabou por inventar mais pretextos para não decidir sobre aquilo que a UE o obrigava a decidir. O prof. Vasco Pereira da Silva, assim como o prof. Mário Aroso de Almeida, neste sentido, formulam certas críticas à reforma de 2019. 

Conclui-se, de facto que esta alteração, no seio da reforma de 2019, não se relaciona com a celeridade, criando, para além disso, um problema adicional e uma discussão escusada acerca da providência cautelar em causa, quando o que o legislador europeu pretendia, na verdade, era que se discutisse a questão da validade antes de o contrato ser celebrado. O prof. Vasco Pereira da Silva, de facto, considera que existe, neste âmbito, uma violação da diretiva europeia, sendo necessário fazer atuar o TJUE para condenar o Estado Português por a transpor erradamente, o que não deixa de ter um motivo de interesse público.

Como advoga nos breves apontamentos sobre as propostas de revisão do Contencioso Administrativo e Fiscal, já mencionados, “a garantia europeia de um efeito suspensivo (“stand still”), destinado a permitir discutir exclusivamente, e a título urgente, a legalidade do procedimento pré-contratual, sem outras preocupações suplementares, é agora substituída pela discussão acerca da admissibilidade ou não do efeito suspensivo e de eventuais medidas provisórias, substituindo-se a análise do principal pelo cautelar. Ora, uma tal “confusão,” agora criada, corre o risco de eternizar a discussão das questões cautelares em vez das relativas à validade do procedimento pré-contratual, alargando ainda mais o tempo de duração dos processos e afastando todo e qualquer sentido útil à garantia do efeito suspensivo (“stand still”), cabendo perguntar se não existe aqui uma violação do Direito Europeu”.