Divã da História Traumática Contenciosa

O Divã da História 

“Vamos sentar o Contencioso Administrativo no divã da psicanálise e compreender as condicionantes que tem devido ao nascimento traumático” 

A figura da Administração acompanha todas as figuras históricas do Estado, mas falamos de Administração e não de Direito Administrativo que só surge no seguimento da Revolução Francesa (1789) 

• Afirmação da separação de poderes 
• Âmbito do constitucionalismo moderno 

Traumas

1º TRAUMA – surge pela via jurisprudencial da atuação do Conselho de Estado(TC França). 

• Após a Revolução Francesa (séc. XVIII), os tribunais comuns ficam proibidos de “perturbar” a Administração Pública – ficam proibidos de julgar a AdministraçãoOs revolucionários clamam estar a fazer uma separação de poderes, mas, estão a fomentar a promiscuidade entre administração e justiça – a administração autoanalisa-se, pervertendo a separação de poderes: processo de introspeção administrativa (Mauric Hauriou)

O Contencioso administrativo não era administrativo e havia uma justiça privativa para a Administração-Debbash: confusão total em que o órgão decisor julgava os atos que tinha praticado-Mesmo com a criação do Conselho de Estado, continua a ser a Administração a julgar-se a si mesma

Consequências: demora até o Direito do Contencioso Administrativo ser uma realidade 

– apenas no início do séc. XX e em Portugal só a partir de 1976, quando os Tribunais Administrativos entram na estrutura judicial

Em Portugal, só apartir de 2004 é que os tribunais administrativos passam a ter poder de ordenar e condenar a Administração – como é recente, ainda é pouco utilizado. 

2º TRAUMA – surge como Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração, salvaguardando os interesses da Administração (Conceção Autoritária)

Surge primeiro o direito processual/ adjetivo e, da jurisprudência, cria-se o direito material/substantivo – com as sucessivas decisões surge um corpo de regras sólidas que se autonomiza

• Resulta da sentença de Agnès Blanco, em 1873 – “o triste começo” do Direito Administrativo – reconhece-se a autonomia do Direito Administrativo e necessidade de criar-se um ramo do Direito distinto do civil 

- Vagão de uma empresa pública de trabalho atropela uma criança de 5 anos em Bordéus 

- Pais recorrem ao tribunal que se declara incompetente para julgar pois tratava- se de uma entidade pública e o “Código de Napoleão” apenas se aplicava para pessoas iguais (civil). 

- O presidente da câmara (primeira instância do contencioso administrativo) diz mesmo que não há direito aplicável pois não está em causa uma decisão voluntária da administração e sim uma operação material 

- Tribunal de Conflitos acaba por reconhecer que o caso tem de ser julgado num tribunal administrativo, no entanto não há normas (pois tinham que ter as regras e princípios próprios que se aplicavam só à Administração) 

•   É preciso criar legislação especial para proteger a Administração Pública de forma a esta não estar sujeita à responsabilidade civil igual à dos particulares – ela tem de ser tratada como um poder para não estar submetida à lei civil, pois não é igual aos particulares
•   Direito Administrativo nasce para negar uma indemnização a uma criança 

➔Conceção autoritária da Administração que inspira as “catedrais” do Direito Administrativo: desde Otto Mayer (Alemanha), Maurice Hauriou (França) a Marcello Caetano (Portugal) 

➔Construções jurídicas alicerçadas na ideia do poder administrativo em que o particular não tem direitos perante a administração – tem direito apenas ao cumprimento da lei; este direito à legalidade é um falso direito; é Direito a que se cumpra a ordem jurídica(o particular não tinha direitos subjetivos perante a administração) 

Consequências deste trauma até aos dias de hoje: 

Até 2004, fazia-se uma distinção entre gestão publica e gestão privada 

-  Prof. Vasco Pereira da Silva: esquizofrenia do contencioso da responsabilidade civil

          Em 2004, consagrou-se no art. 4º ETAF que os tribunais administrativos são competentes quando houver lugar a responsabilidade administrativa.- Prof. Vasco Pereira da Silva: é disparate a competência da regulação do caso depender do resultado do caso – nenhuma regra processual que atribui a competência a um tribunal pode esperar pela decisão final; a regra de competência é prévia 

          Em 2015, procurou resolver-se o problema do art. 4o ETAF dizendo que a competência era sempre da justiça administrativa

Art. 1º Lei 67/2007 utiliza a expressão “prerrogativas de poder público”, voltando à lógica da gestão pública – esta norma que ainda hoje vigora pode continuar a gerar o problema da destinação entre gestão pública e gestão privada e não saber qual o direito aplicável. 

- Prof. Varcelo Rebelo de Sousa: critica a lei mas conforma-se

- Prof. Vasco Pereira da Silva: critica a lei e arranja uma solução – ao referir “normas e princípios do Direito Administrativo”, a referência aos princípios permite o controlo também das atuações de gestão privada porque se diz no CPA que os princípios do Direito Administrativo se aplicam a toda a atividade da administração, ainda que de gestão privada.

Duarte Alves 

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