Da existência, ou não, do recurso hierárquico necessário

No que diz respeito à definitividade formal/vertical, ainda que subsistam hoje ainda algumas discussões, o facto é que a administração com a desconcentração passou a dividir os poderes decisórios entre os diferentes órgãos, passando os subalternos, de facto, a ter competência para decidir. Assim, podemos dizer não ter sido a definitividade formal/vertical consagrada como um pressuposto processual necessário, no quadro do nosso Contencioso Administrativo. 

Esta exigência foi, efetivamente, posta em causa, tendo desaparecido completamente da perspetiva do prof. Vasco Pereira da Silva. Segundo os profs. Mário Aroso de Almeida e Freitas do Amaral, pelo contrário, esta exigência coloca-se a título excecional quando a lei especialmente exija o recurso hierárquico.

Importa, desde logo, fazer a distinção entre recursos hierárquicos necessários e recursos hierárquicos facultativos, assentando esta mesma distinção na definitividade vertical que o ato administrativo possui. Assim sendo, considera-se o recurso hierárquico como sendo necessário nas situações em que este seja obrigatório para se atingir um ato que se considere como sendo verticalmente definitivo e que possa depois ser contenciosamente impugnado. Por outro lado, o recurso hierárquico dito facultativo é aquele que contenha desde logo a possibilidade de impugnação contenciosa, sendo ou uma omissão ilegal de um ato, ou um ato já considerado definitivo a nível vertical. Nos casos do recurso facultativo, pode o particular optar por primeiro interpor o recurso hierárquico ou não, agindo logo em tribunal, podendo igualmente realizar as duas ações em simultâneo.

Até 2002/2004, o prof. Vasco Pereira da Silva defendia que havia inconstitucionalidade do art. 25º da Lei de Processo (emitida na reforma de 1985), por efeito da revisão constitucional, nomeadamente porque a imposição do recurso hierárquico necessário seria uma restrição inadmissível ao direito, porque significava reduzir o prazo de impugnação a um mês, havendo, por isso, uma limitação do princípio da tutela plena dos direitos e da tutela efetiva dos direitos dos particulares. A posição que foi assumida pelos tribunais, no entanto, foi a de considerar que o art. 25º não podia ser entendido nos mesmos termos, ainda que continuassem a admitir como constitucional a possibilidade do recurso hierárquico. O argumento era de que o particular não era prejudicado pelo facto de ser obrigado a ir primeiro ao superior hierárquico, antes de recorrer ao tribunal. Os tribunais esqueciam, no entanto, que se o particular não fosse primeiro exercer a garantia administrativa e se não usasse o recurso hierárquico necessário no prazo de um mês perdia o direito de ir ao tribunal no prazo de dois meses (efeito preclusivo). 

A verdade é que esta discussão continua ainda nos dias que correm. De 1989 até 2004 houve uma discussão entre os que entendiam, como o prof. Vasco Pereira da Silva, que os pressupostos processuais constantes da Lei de Processo tinham sido afastados pela Constituição e os que defendiam o contrário, como era o caso, por exemplo, do prof. Freitas do Amaral. 

Podemos dizer que o legislador de 2002/2004 afastou os pressupostos definidos pela Lei de Processo. Acontece que a generalidade da doutrina e da jurisprudência mudaram os critérios, passando a admitir a impugnação de atos praticados em qualquer momento e dos atos dos subalternos, e não apenas dos superiores hierárquicos, assim como de atos com conteúdo idêntico a outro ato administrativo. A discussão surgiu no âmbito da aplicação da norma. Da perspetiva do prof. Vasco Pereira da Silva, esses pressupostos tinham sido afastados de forma integral. Os profs. Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida defendiam que, no que dizia respeito ao recurso hierárquico necessário, a revogação da norma geral não implicava a revogação de normas especiais que previssem a existência para um caso concreto de recurso hierárquico necessário. O argumento é o argumento de que a revogação da norma geral não significa revogação da norma especial. 

O prof. Freitas do Amaral, de facto, sempre entendeu que a revogação de uma norma geral não implica a revogação de norma especial em que se encontre prevista a existência de recurso hierárquico necessário, para determinado caso concreto. Esta perspetiva, como veremos, é a que  começou por ser consagrada no CPA.

O prof. Vasco Pereira da Silva defende, pelo contrário, que este argumento é falacioso porque antes da reforma e de se falar em revogação, todas as normas que se referiam ao recurso hierárquico necessário eram repetição e confirmação da norma geral, só se tendo estas considerado especiais depois de ter havido revogação da norma geral. Este professor entendia, então, que, do ponto de vista legislativo, se tinha proibido a existência de pressupostos processuais autónomos de exigir, no caso em que a lei expressamente o permitia, um recurso hierárquico necessário. 

Esta discussão normativa só ficou solucionada com o Código de Procedimento Administrativo de 2015, que adotou a posição dos profs. Mário Aroso de Almeida e Freitas do Amaral. Assim, nos casos em que a lei expressamente o exigia, o recurso hierárquico necessário poderia existir. 

O recurso hierárquico era anteriormente definido como sendo um modo de impugnar um ato da administração perante o superior hierárquico daquele que tinha a autoria do ato, de forma a conseguir-se alcançar a revogação deste mesmo ato, a sua substituição, modificação ou anulação.

O prof. Freitas do Amaral, por esta altura, vinha defendendo, por força de uma falha técnico-legislativa, a adoção de uma nova definição de recurso hierárquico, uma vez que o art. 193º nº1 definia, na al. a), que o recurso hierárquico podia ser utilizado para “impugnar atos administrativos praticados”, e, na al. b), de modo a “reagir contra a omissão ilegal dos atos administrativos”. 

Considerava o prof. Freitas do Amaral, de facto, que, tendo sido abolido o ato tácito negativo, então uma forma de reagir contra uma omissão ilegal não devia ser vista como sendo um recurso, por não ser este impugnatório, mas sim petitório. 

Neste sentido, surgindo esta dupla vertente substancial, defendia este professor a definição do recurso hierárquico como sendo “a garantia administrativa dos particulares que consistia em requerer ao superior hierárquico de um órgão subalterno a revogação ou anulação de um ato administrativo ilegal por ele praticado ou a prática de um ato ilegalmente omitido pelo mesmo”.

O prof. Vasco Pereira da Silva, por esta altura, continuou a defender a inconstitucionalidade da decisão do legislador de 2015. Para além disso, defendia que continuar a exigir o recurso hierárquico necessário era ilegal porque o Código de Processo não considerava essa exigência. Acrescentava, ainda, que era inútil, porque na maior parte dos casos o pedido ao superior hierárquico para que reapreciasse a decisão não produzia quaisquer efeitos. 

Acontece que, seis meses depois, o Código de Processo foi revisto, passando a não haver nenhuma referência ao recurso hierárquico necessário. Ora, se o legislador não o consagrou, então a verdade é que houve revogação da norma do CPA que estabelecia o recurso hierárquico necessário. Tendo havido esquecimento ou não por parte de quem reviu o Código, o facto é que a reforma do Processo Administrativo não consagra o recurso hierárquico necessário, tornando-o desnecessário, não precisando, portanto, este de ser feito como condição processual de admissão ao Contencioso. 

Há, no entanto, nas normas de processo outros argumentos que se podem utilizar em favor desta realidade. Em primeiro lugar, há o argumento que resulta das regras do prazo de impugnação, que procuram criar um espaço para que o recurso que deixou de ser necessário possa ter algum sentido útil, porque aquilo que se diz no art. 59º nº4 é que, se o particular impugnar pela via administrativa, interpondo um recurso hierárquico, isso suspende o prazo de impugnação contenciosa. O particular, portanto, ganha alguma coisa em utilizar o recurso hierárquico, havendo um efeito suspensivo na espera da resposta da administração. Assim, ainda que seja desnecessário o recurso hierárquico necessário, é este, por força desta norma, útil. 

Há ainda uma norma, além da já referida, que revela que o recurso necessário é desnecessário para os atos da via contenciosa. Falamos da norma do nº5 do art. 59º, que determina que nos casos em que o particular usou de uma garantia administrativa (recurso hierárquico) não precisa de esperar pela resposta nem para impugnar o ato contenciosamente, nem para requerer providências cautelares. Na verdade, se houvesse uma necessidade de recurso hierárquico, o particular teria que esperar pela resposta da administração e apenas no caso de esta resposta ser desfavorável ao seu interesse é que teria que impugnar. 

Assim, havendo um ato lesivo, o particular pode impugná-lo imediatamente, nada o obrigando a suscitar uma questão pela via administrativa, o que é garantido pela CRP e pelos arts. 58º e ss. O particular pode, ainda assim, optar por reclamar ou recorrer hierarquicamente. Caso o faça, não é prejudicado, porque se suspendem os prazos de impugnação contenciosa. Para além disso, na pendência da resposta do superior hierárquico, o particular pode ainda impugnar a qualquer momento, usando da garantia do recurso hierárquico, nos termos do nº5 do art. 59º.

Se assim é do ponto de vista doutrinário, a questão controversa continua a ser discutida, tanto ao nível da doutrina como ao nível da jurisprudência.

O prof. Vasco Pereira da Silva defende que poderia fazer sentido aumentar a utilidade dos recursos facultativos, o que permitiria ao particular resolver a sua situação pela via administrativa, sem ter que esperar pela decisão do tribunal. Essa solução passaria por alterar as regras dos órgãos a quem os particulares iriam apresentar o pedido. Na verdade, se o pedido é apresentado ao autor do ato ou ao seu superior, estes irão confirmar a decisão que já tomaram, não havendo atendimento à posição do particular. Uma possível solução seria, pois, adotar para estes recursos o sistema britânico dos tribunes, sistema este segundo o qual quem decidiria dos recursos administrativos, que seriam sempre facultativos, seria um órgão administrativo independente: sem tornar necessário o recurso, poderia torná-lo mais útil, diminuindo-se, para além disso, o número de casos a julgar pelos tribunais. 

Francisca Naré Agostinho, nº140116106

Teresa Fernandes, nº140116066