Condenação à prática do ato devido: a cura para a patologia do indeferimento tácito – breve comentário

Imagine-se que um particular apresenta a um órgão da Administração um requerimento em que solicita que lhe seja atribuída uma licença ou uma pensão a que considera que tem, por lei, direito. Imagine-se agora que não havia qualquer mecanismo de valoração do silêncio do administrador – _isto equivaleria dizer que a Administração poderia seguir, a seu bel-prazer, uma “política de braços cruzados” ou de “ouvidos mocos”, sem qualquer tipo de consequência jurídica. É verdade que viola um direito subjetivo de um cidadão. Mas numa ótica contenciosa de garantia através da impugnação de atos administrativos, se a Administração não os praticar, que mecanismo de tutela poderá o particular acionar? Como pode reagir? Nada existindo, o que é que haverá para impugnar? Reflitamos sobre o problema

            Hoje, o regime atual consta do artigo 130º nº1 CPA – só existem atos tácitos nas situações em que a lei ou regulamento expressamente preveja a formação dos chamados deferimentos tácitos através da ausência de notificação de decisão final após o decurso do prazo relativo à pretensão dirigida ao órgão competente (presunção legal absoluta de cumprimento do dever legal de decisão no sentido de deferimento integral da pretensão – Aroso de Almeida). No artigo 13º nº1 CPA reflete o dever de decisão da Administração sobre todos os assuntos que lhe sejam colocados pelos particulares em matéria da sua competência.

            A regra no nosso ordenamento é a de emissão de atos administrativos expressos. O deferimento tácito é, portanto, a exceção, somente admissível nas hipóteses legais ou regulamentais especiais. Tomemos como exemplo a autorização permissiva de exercício de direitos próprios. Quando a lei presume a classificação da inércia da administração como uma conduta concludente de sentido positivo, opera-se a figuração de uma ficção legal de que a decisão seguiu todos os trâmites regulares de formação da vontade da administração. Todos os efeitos jurídicos do ato expresso são replicados para o ato tácito, sem reservas, e em sentido absolutamente favorável. Nada obsta que, contudo, este ato de deferimento tácito possa ser revogado pela própria Administração que deixou que se formulasse.

Ao invés, o indeferimento tácito não é, pura e simplesmente, admitido na ordenação do novo CPA (129º CPA), na medida em que a não pronúncia da Administração após o termo do procedimento constitui incumprimento do dever de decisão, facultando ao particular a possibilidade de acionar os meios de tutela administrativa (reclamação ou recurso para o superior hierárquico - 184º CPA) e jurisdicional (ação administrativa de condenação à pratica do ato devido - 66º e 67º CPTA), onde se pede a condenação da Administração à prática do ato administrativo devido. Este regime veio substituir a regra de indeferimento tácito que vigorava nos antigos 108º e 109º do CPA 1991. Contenciosamente, o que distingue a tutela administrativa e jurisdicional relativa ao recurso do particular após indeferimento tácito ou após incumprimento do dever de decisão não é, necessariamente, o acesso a uma segunda via de justiça, mas sim a interposição, ou não, entre o silêncio e o recurso de uma rejeição administrativa da pretensão do particular. É verdade que a decisão de recurso tem a eficácia automática de suspensão dos efeitos do indeferimento tácito, mas, em diversos casos (tais como o pedido de concessão de asilo político -33º nº8 CRP), a negação da pretensão requerida à Administração tem, desde logo, efeitos nefastos para o administrado, que poderão, inclusive, tornar a via de recurso impraticável. À luz do novo regime do contencioso administrativo pós-2004, é de acrescentar que os tribunais administrativos evoluíram de uma lógica “sacrossanta” da separação de poderes, em que só a anulação do ato era admitida, para uma lógica de plena jurisdição (66º CPTA), inclusive mediante a condenação à prática dos atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados.

Em suma, na falta de disposição normativa que consagre um caso excecional de deferimento tácito (130º CPA), a Administração silenciosa após o decurso dos prazos legais de pronúncia obrigatória incorre em incumprimento, abrindo ao administrado uma dupla via de recurso (administrativo e jurisdicional).

No Regime antigo do indeferimento tácito - 109º CPA 1991 – o carácter esquivo da responsabilidade da Administração pela incompletude das suas era inauditamente

inauditamente notório na figura do indeferimento tácito, consagrado como regime regra. A responsabilidade do Estado-administração afigurava-se, de facto, no regime do procedimento que vigorou em Portugal até 2015, como uma miragem. A Administração encarava a emissão de grande número dos atos administrativos como simples obrigações naturais: gozava de plena liberdade de incumprir! Cumpre esclarecer esta asserção...Das duas uma: ou bem que a iniciativa do particular se enquadra numa das matérias do deferimento tácito do 108º e o relaxamento da Administração reveste o caráter de deferimento perfeitamente válido, completo e eficaz (“quem cala consente”), ou bem que não se enquadra numa dessas situações “excecionais“ e a diletância da Administração, corridos sempre os prazos legais, claro está, assume a modalidade antípoda, o chamado indeferimento tácito. Que dilema administrativista! Natural tenha sido o pronto afastamento da amplitude desta figura com a entrada em vigor, a 1 de janeiro de 2004, do CPTA (reforma do contencioso administrativo), que no seu artigo 66º, introduz a possibilidade do particular deduzir um pedido de condenação da Administração à prática do ato administrativo ilegalmente omitido por situações de pura inércia. Foi esta derrogação que inspirou e justificou a introdução dos princípios consignados hoje no artigo 129º, bem como a redação do artigo 184º nº1 b) e 197º nº4, todos do novo CPA.

Uma norma que atribuísse ao silêncio administrativo um valor negativo na órbita de influência de uma tal norma constitucional padeceria do mais grave vício de invalidade: o vício de inconstitucionalidade, mais concretamente, material. Hoje, mesmo que tal norma existisse, a ação administrativa dos 67º e 46º nº2 b) do CPTA garante a tutela jurisdicional efetiva e a suspensão automática dos efeitos do indeferimento tácito.

          

É de louvar a eliminação definitiva dos regimes de ação por inação, liquidação já iniciada pela reforma do contencioso de 2004 que aprovou o CPTA, bem como pela revisão constitucional de 1997 que fixou a letra atual do artigo 268º nº4 da CRP. Não mais se consagra de forma extraordinariamente lata a figura do deferimento tácito em determinadas áreas da competência da Administração, nem o indeferimento tácito como regime-regra. Este último foi expurgado e o primeiro restrito a casos bastante pontuais. Hoje, o único fundamento da figura do deferimento tácito poderá ser o princípio constitucional da simplificação e desburocratização da atividade administrativa (267º nº1 e nº2), na medida em que de outra forma só podemos concluir pela desnecessidade absoluta da figura após a reforma do Contencioso e a criação da ação administrativa de condenação à prática do ato devido. No ordenamento pré-2004, ainda seria argumentável que o deferimento tácito poderia assegurar a tutela jurisdicional efetiva dos particulares, através da ficção de um ato administrativo contra o qual o particular pudesse reagir. Não é esse o paradigma hodierno. Parece que fizemos uma verdadeira travessia do deserto. Há poucos anos contávamos-mos entre os regimes administrativistas de influência marcadamente continental, com traços bastante próximos do francês, onde imperava o indeferimento tácito – _uma caracterização histórica da Administração como o grande Leviatã de que Hobbes falava, um Estado tendencialmente opressivo e autoritário. Hoje, e fortemente graças à radical migração protagonizada pelo novo CPA, apercebemo-nos que nos aproximamos vivamente do regime vigente no direito germânico, pincelado com traços italianos, mas cuja principal nota é a definitiva refutação do modelo francês através do fortalecimento da posição dos particulares pela abertura da dupla via de recurso administrativo-judicial. Freitas do Amaral aponta três grandes vícios do princípio do indeferimento tácito: raridade da sua verificação jurisprudencial por exigência dos requisitos de produção, morosidade do julgamento de recursos de anulação de indeferimentos tácitos, onerosidade e caráter dúbio da execução administrativa da sentença anulatória de indeferimento tácito, pela sua incerteza e aleatoriedade.

Através da expurga do princípio do indeferimento tácito por silêncio da Administração após o decurso do prazo de pronúncia, permite-se a definitiva salvaguarda do particular de ver, num primeiro plano, a sua pretensão destruída, com todos os seus nefastos efeitos a curto prazo, para uma simples ineficácia do silêncio da Administração e atribuição ao administrado de uma dupla via de recurso administrativo-judicial (129º CPA).

Beatriz da Palma Gonçalves

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