"As mudanças de "tempo" do efeito suspensivo automático”

Entrou em vigor no dia 17 de novembro as alterações que a Lei n.o 118/2019, de 17 de setembro, introduz no Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 

Uma das alterações, que a ver é das que possui maior relevância pratica, é a redefinição do âmbito do efeito suspensivo automático associado à propositura de ações administrativas urgentes de contencioso-pré-contratual. Apesar deste tema deter um imenso numero de modificações normativas (que resultam da alteração de redação dos artigos 103.o-A e 103.o-B (e, noutro plano, das alíneas c) e d) do n.o 1 do artigo 143.o) do CPTA) não nos cabe aqui referir todas elas mas sim focar-nos no domínio de aplicabilidade temporal dessas alterações e aferir, designadamente, se e em que medida elas afetam as ações administrativas de contencioso pré-contratual, ou os eventuais incidentes de levantamento do efeito suspensivo automático a elas associados, que se encontrem pendentes. Logo à partida percebemos que este tema irá ser muito comentado tanto pela doutrina como pela jurisprudência pois já se ouvem vozes sobre este tema que, a meu ver, o legislador mal tratou. Melhor dito, este problema irá ser o centro de “debates acessos” pois o legislador não tratou dele.  

Em suma a principal mudança que resulta das novas redações do n.o 1 do artigo 103.o-A e do n.o 1 do artigo 103.o-B reside na restrição do âmbito de incidência do efeito suspensivo automático e, neste seguimento, na ampliação do âmbito de incidência das medidas provisórias. 

Priori a alteração beneficiava do efeito suspensivo automático qualquer ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual que tivesse por objeto a impugnação de um  ato de adjudicação, estando em contrapartida reservada a possibilidade de adoção de medidas provisórias para as ações que não tivessem por objeto a impugnação de atos de adjudicação.

De agora em diante este regime altera dois grandes campos:

• Em primeiro lugar dois requisitos cumulativos são apresentados para que o efeito suspensivo automático se aplica às acções  administrativas urgentes de contencioso: 

                1º: Tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos pré-contratuais aos quais seja aplicável, nos termos do Código dos Contratos Públicos, o assim conhecido «período de standstill», i.e., o prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da adjudicação dentro do qual a entidade adjudicante não pode outorgar (no caso de contratos submetidos a forma escrita) ou não pode iniciar a execução do contrato (no caso de contratos não submetidos a forma escrita) 

                2º: Sejam propostas dentro desse prazo de 10 dias úteis.

• Em segundo lugar as medidas provisórias podem ser adoptadas no âmbito de certas acções que:

           1º: Não tenham por objeto a impugnação atos de adjudicação

           2º: Tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos pré-contratuais aos quais não seja aplicável o «período de standstill»

           3º: Tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos aos quais seja aplicável o «período de standstill», mas que tenham sido propostas em tribunal já para além desse prazo

           4º: Tenham por objeto a impugnação de atos adjudicação emergentes de procedimentos aos quais seja aplicável o «período de standstill», que tenham sido propostas em tribunal dentro desse prazo, mas em relação às quais já tenha sido decidido o levantamento do respetivo efeito suspensivo automático.

No segundo campo a palavra sublinhada ("certas") não é utilizada ao caso pois comparando ao regime que vigorava antes da revisão temos uma clara  redução do número de ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual cuja propositura determina a automática suspensão dos efeitos do ato de adjudicação impugnado ― e, por ventura, uma significativa redução do número de casos em que, a partir do momento em que seja citada, a entidade adjudicante fica interdita de celebrar o correspondente contrato ou, no caso de já o ter feito, prosseguir com a sua execução. 

E isso é assim sobretudo porque, a partir de agora, ficam a descoberto do efeito suspensivo automático todas as ações que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos de formação de contratos cujo valor (estimado) seja inferior aos limiares de aplicação das Diretivas sobre Contratação Pública, na medida em que: (i) o convite/anúncio de tais procedimentos não está sujeito a publicação no Jornal Oficial da União Europeia; e, consequentemente, (ii) a tais procedimentos não se aplica o «período de standstill». 

Com este pano de fundo, consegue-se entender em que situações é que anteriormente a (mera) propositura da ação de contencioso pré-contratual determinava a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação impugnado, e em que agora isso já não é possível . Exemplo disso são as ações de impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos de ajuste direto ou consulta prévia para a celebração de qualquer tipo de contrato, ou então, as ações de impugnação de atos de adjudicação emergentes de procedimentos aos quais seja aplicável ao «período standstill» mas que, ainda que dentro do prazo de um mês estabelecido no artigo 101.o do CPTA, tenham sido propostas para além do «período de standstill»

É aqui que surge a questão: Após estas alterações todas, de que maneira é que esta “restrição” do âmbito de incidência do efeito suspensivo automático se aplica no tempo? 

Perfilhando a regra dita tradicional do nosso ordenamento jurídico  em matéria de aplicação de «leis processuais» no tempo, determina o n.o 2 do artigo 13.o da Lei n.o 118/2019 que “as alterações efetuadas pela presente lei ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos são imediatamente aplicáveis aos processos administrativos pendentes”. Daqui, e simplificando muito esta norma, retiram se duas consequências principais: 

                  1º: As alterações agora introduzidas no CPTA repercutem-se, desde logo e necessariamente, sobre os processos novos ― isto é, incidem sobre as ações que sejam propostas a partir das 00h00 do dia 17 de novembro de 2019; 

                 2º: Tais alterações também se repercutem em relação aos processos pendentes ― isto é, também incidem sobre as ações que, às 00h00 do dia 17 de novembro de 2019, já tivessem sido propostas. 

A primeira consequência não suscita, à partida, dificuldades no contexto particular das ações administrativas urgentes de contencioso pré- contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação. Sendo propostas a partir do dia 17 de novembro de 2019, só beneficiarão do efeito suspensivo automático se e na medida em que se reúnam os pressupostos (objetivos e temporais) que acima se sintetizaram. Assim, e por exemplo, estando em causa um ato de adjudicação emergente de uma consulta prévia, a sua impugnação jurisdicional ― a partir daquela data ― não espoleta o efeito suspensivo previsto no n.o 1 do artigo 103.o-A, restando ao autor a possibilidade de requerer medidas provisórias (cuja concessão depende sempre de decisão do juiz) ao abrigo do disposto no artigo 103.o-B. Em contrapartida, tratando-se de um ato de adjudicação emergente de um concurso público cujo anúncio tenha sido objeto de publicação no JOUE, a respetiva impugnação jurisdicional, espoleta o efeito suspensivo previsto no n.o 1 do artigo 103.o-A, conquanto a respetiva ação dê entrada em juízo dentro do «período de standstill». 

O cenário parece não ser tão linear em relação aos processos pendentes. Não é de estranhar que se venha a sustentar que, por conta da regra da aplicação imediata prevista na Lei n.o 118/2019, as alterações agora introduzidas nos artigos 103.o-A e 103.o-B determinarão o «levantamento» do efeito suspensivo automático no âmbito de ações pendentes que antes dele beneficiavam, mas que agora deixaram de beneficiar.

Poder-se-ia constatar, por força da regra de aplicação imediata, existiriam casos que seriam imediatamente afetados pela lei nova, razão pela qual onde antes havia efeito suspensivo automático, agora deixaria de haver. E estando  casos  pendentes de decisão incidentes de levantamento do efeito suspensivo, extinguir-se-iam por inutilidade superveniente pois, por via da aplicação imediata da lei nova, o efeito suspensivo, deixando de vigorar, levantar-se-ia sem mais. 

Concede-se que a circunstância de o artigo 13.o da Lei n.o 118/2019 não ter estabelecido, como talvez o devesse ter feito, qualquer exceção à regra da aplicação imediata da lei nova em relação às alterações que efetuou a respeito das ações de contencioso pré-contratual venha a potenciar interpretações deste género. Sucede que tais interpretações e as respetivas consequências que delas decorreriam não são viáveis no nosso ordenamento. Porque? 

1º: Porque, sendo a paralisação automática dos efeitos do ato de adjudicação impugnado um efeito constituído e modulado pela prática de um ato processual específico, aplica-se o disposto na primeira parte do n.o 2 do artigo 12.o do Código Civil, da qual se retira a sobrevigência da lei antiga, a qual só poderia ser afastada se estipulasse de forma expressa a retroatividade da lei nova em relação aos atos [processuais] já praticados― coisa que o n.o 2 do artigo 13.o da Lei n.o 18/2019  não fez; 

2º: Em qualquer caso porque, mesmo que se de outra forma se viesse a interpretar o n.o 2 do artigo 13.o da Lei n.o 18/2019, e dessa interpretação viessem a resultar  consequências acima ponderadas daí resultaria a sua inconstitucionalidade material, por violação do princípio da tutela da confiança.