Análise do Artigo 112º CPTA
Relativamente ao assunto em epígrafe, é importante começar por referir que as providências cautelares servem para acautelar o sentido útil das sentenças que, no futuro, decidam sobre o objeto do processo.
Durante muito tempo, não existiu, em nenhum país da europa, uma tutela cautelar no Direito Administrativo, exceto na Alemanha. Tal situação, configurava um défice de justiça.
“No Direito alemão verifica-se a existência de um efeito suspensivo automático decorrente da ação principal de impugnação, podendo todas as medidas ser alteradas a qualquer momento, seja oficiosamente pelo juiz ou a pedido de qualquer uma das partes”. Por contraposição ao sistema alemão, o francês adota uma posição contrária consagrando “um processo de proteção subjetiva, no qual se verifica o principio do efeito não suspensivo dos recursos jurisdicionais. Ainda que a evolução do contencioso administrativo francês caminhe no sentido do reforço da proteção subjetiva dos particulares, e que os meios ao dispor do juiz, em sede cautelar, tenham progredido com clareza, a ausência de um efeito suspensivo automático do requerimento dos meios cautelares, afigura-se um elemento que ainda o afasta dos sistemas de mais completa proteção que encontramos em regime vizinhos”[1].
A melhor solução seria, sem dúvida, uma similar à Alemã, existindo um efeito automático, tornando assim efetivas as tutelas cautelares porque a Administração Pública fica sem a possibilidade de executar aquilo que decidiu. Temos por isso de inverter a lógica, à maneira alemã, garantindo sempre uma decisão do juiz, instituindo uma regra segundo a qual a pretensão numa ação tem efeito suspensivo.
Nos anos 90, na sequência de sucessivas condenações de diversos países europeus e por influença da União Europeia, criou-se a ideia de que era preciso permitir a existência de tutela cautelar no Direito Administrativo.
Até à reforma de 2002-2004, da realidade portuguesa apenas constava um único processo cautelar que era a suspensão de eficácia do ato administrativo, no qual se exigia uma grave lesão do interesse público e um prejuízo irreparável para o particular. Bem vistas as coisas, lesão do interesse publico existe sempre, logo, qualquer lesão era suficiente para parar a eficácia. Para alterar esta realidade, a nossa doutrina serviu-se do Processo Civil para alargar o regime das providências cautelares.
Focando agora a nossa atenção no art.112º do CPTA, conseguimos perceber a transformação radical que houve da tutela cautelar, uma vez que agora se consagra um principio de cláusula aberta, onde é possível utilizar todas as providências cautelares para assegurar o efeito útil da sentença.
No nº1 do art.112º e, através da aplicação subsidiária do processo civil ao administrativo, o legislador consagrou a possibilidade de adoção de providências antecipatórias ou conservatórias. As primeiras antecipam a utilidade urgente da sentença final enquanto que as segunda visam conservar a situação de facto em que se fundará a situação jurídica futura.
MIGUEL PRATA ROQUE, opta por falar numa tutela de conteúdo positivo ou negativo em vez de falar da tutela antecipatória ou conservatória, permitindo identificar melhor aquilo que se passa no âmbito dos processos, onde há simultaneamente as duas vertentes, uma vez que a tendência é que todas as providências tenham natureza mista.
Para além da clausula aberta estabelecida, o legislador, no nº2 do art.112º, estabeleceu ainda uma lista exemplificativa relativa à tutela cautelar, na qual podemos descortinar e associar diferentes autores. Da alínea b), consta a admissão provisória em concursos e exames, apoiada pela professora MARIA DA GLÓRIA GARCIA. Na alínea c) podemos ler a atribuição provisória da disponibilidade de um bem, apoiada pelo professor VIEIRA DE ANDRADE. A alínea d) menciona a autorização provisória ao interessado, apoiado pela maioria da doutrina. O professor VASCO PEREIRA DA SILVA mostra-se adepto da alínea g) que refere o embargo de obra nova.
Contudo, a alíena i) é objeto de diversas críticas por parte de muitos autores. Está em causa um mecanismo que obriga a Administração a ir a tribunal antes de tomar uma decisão, mas também a possibilidade de o particular usar do processo cautelar numa lógica antecipatória, antecipando a alegada violação de um direito que ainda não existiu. O professor FREITAS DE AMARAL, no quadro da interpretação literal desta norma, diz que ela pode ser levada longe demais por pôr em causa a lógica do sistema francês, podendo o particular antecipar os efeitos produzidos. Para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, estas críticas parecem-lhe excessivas, uma vez que é necessário que haja uma alegada violação ou fundado receio de violação do seu direito, o que significa que o particular tem um direito subjetivo que é ameaçado pela ordem jurídica. Esta alínea é exigente nos pressupostos que fixa, porque implica que esteja em causa uma atuação preventiva por parte do tribunal, mas perante uma ameaça séria.
De tudo o que foi dito, concluímos que temos um processo cautelar definido através de uma cláusula aberta e de uma enumeração exemplificativa, que vai beber muito do Processo Civil através da sua aplicação subsidiária ao Processo Administrativo.
Bárbara Marta Bento, nº aluna: 140116138
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