A arbitragem no Contencioso Administrativo

 A ARBITRAGEM NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

A par dos tribunais administrativos existem, hoje, certos meios alternativos de resolução dos litígios, como os tribunais arbitrais, que surgem, precisamente, com o intuito de aliviar a carga processual nos primeiros. 

A arbitragem vai, de facto, representar um meio alternativo de resolução dos litígios, voluntário, porque dependente da vontade das partes. O art. 212º nº3 da Constituição da República Portuguesa determina que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Já os tribunais arbitrais encontram-se consagrados ao nível do art. 209º nº2. Na verdade, a arbitragem é um direito fundamental de natureza constitucional, corolário do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20º nº1 e 268º nº4 da CRP). 

1. A arbitragem em geral

Começando por fazer um breve excurso sobre a arbitragem em geral, regulada na LAV. Importa, a este respeito, começar por denotar que a arbitragem é uma forma de resolução de litígios fundada na escolha das partes do próprio tribunal que irá julgar a causa, em função da matéria subjacente ao litígio. Os tribunais arbitrais são, de facto, tribunais, em regra, criados por acordo das partes, atribuindo-se competência para julgar o litígio a outros juizes que não são juizes de carreira, sendo, sim, juízos ditos privados (árbitros). 

A verdade é que as partes, as mais das vezes, recorrem a um tribunal arbitral, abdicando da competência dos tribunais para julgar o litígio, devido à própria especialização dos árbitros em determinada matéria e à muito aclamada celeridade deste meio de resolução de litígios (a LAV, de facto, prevê como prazo máximo de resolução do litígio 12 meses). As duas grandes desvantagens da arbitragem, por seu turno, são, em primeiro lugar, a necessidade de acordo da contraparte e, por outro lado, os custos, sendo, de facto, a arbitragem, em geral, mais dispendiosa. 

Denotar que as partes chegam a acordo para atribuir a resolução do litígio a um tribunal arbitral através da chamada convenção de arbitragem, regulada na LAV, no seu art. 1º. Este artigo, no nº3, determina que podem existir dois tipos de convenção de arbitragem, a que surge antes do litígio ocorrer, a que se denomina cláusula compromissória, e a que surge já na pendência de um litígio atual, inclusivamente já deduzido num tribunal, a que se denomina compromisso arbitral.

2. A arbitragem no domínio do Direito Administrativo

2.1. Litígios que podem ser dirimidos com recurso à arbitragem

Feita esta sumária introdução, é de referir que a LAV apenas consagra a arbitrabilidade dos entes públicos em matérias de gestão privada e, portanto, que seriam objeto de ação num tribunal judicial. De facto, relativamente às relações administrativas, denota-se a inexistência de uma norma de admissibilidade geral. Assim sendo, as concretizações de convenções arbitrais dependem de uma lei em concreto que venha permitir a sua celebração, competindo, efetivamente, ao legislador eleger os critérios para a identificação dos casos em que se autorize a submissão de litígios à arbitragem. 

Hoje em dia, a arbitragem, regulada nos arts. 180º a 187º do CPTA, é permitida em litígios respeitantes à interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em responsabilidade civil por danos causados pela administração pública no âmbito da sua atividade de gestão pública. De facto, nos termos da redação vigente do nº1 e nº3 do artigo 180.º do CPTA: "sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de (...) questões respeitantes a:

1 - Contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução; (...) 

2 - Responsabilidade civil extra-contratual, incluindo a efetivação do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas; (...) 

3 - Validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário; (…): novidade estabelecida pelo regime de 2015, prevendo-se o alargamento da arbitrabilidade de Direito Administrativo aos litígios relativos à validade dos atos administrativos;

4 - Relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional[;] 

5 - Impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos (...), [mas apenas] mediante previsão no programa do procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime processual a aplicar, que, quando esteja em causa a formação de algum dos contratos previstos no artigo 100.º, deve ser estabelecido em conformidade com o regime de urgência previsto no presente Código para o contencioso pré-contratual”: novidade estabelecida pelo regime de 2015, prevendo-se o alargamento da arbitrabilidade de Direito Administrativo aos litígios relativos a atos administrativos praticados em procedimentos pré-contratuais. 

Como defende o prof. Mário Aroso de Almeida, então, “o presente art. 180º é a norma legal que, para o efeito do disposto no artigo 1º, nº5, da LAV, define, em termos genéricos, os tipos de litígios em que pode haver recurso à arbitragem em matérias correspondentes ao âmbito da jurisdição administrativa”.

2.2. Limites à arbitragem

Existem, no entanto, certos limites a esta possibilidade de arbitragem, como consta, especificamente, do art. 185º. De facto, nos termos do nº1 do referido artigo, “não pode ser objeto de compromisso arbitral a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”. Por sua vez, no que aos litígios sobre questões de legalidade diz respeito, os árbitros decidem estritamente segundo o direito constituído, não podendo pronunciar-se sobre a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa (na verdade, nem os tribunais arbitrais, nem os tribunais administrativos se podem nunca pronunciar sobre a conveniência ou oportunidade de determinada atuação administrativa, o que extravasa o conjunto de poderes que lhes são atribuídos por lei) nem julgar segundo a equidade.

Para além disso, a verdade é que, no que à execução da sentença dos tribunais arbitrais diz respeito, também é esta da competência reservada dos tribunais estaduais. 

2.3. O compromisso arbitral

Para que a arbitragem seja possível, é imperativa a existência de um compromisso arbitral, celebrado entre o interessado e a administração, aproximando-se, portanto, neste ponto, o regime administrativo do regime estabelecido na LAV, como decorre do disposto no art. 182º. Importa denotar, no entanto, que a consagração de uma regra geral de arbitrabilidade dos litígios jurídico-administrativos não significa um direito geral ao compromisso arbitral. É certo que o art. 182º prevê que “o interessado que pretenda recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios previstos no artigo 180º pode exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral (…)”, mas não deixa, de facto, o legislador de acrescentar que tal exigência apenas se processará “(…) nos casos e termos previstos na lei”. Não se está, portanto, perante um verdadeiro direito potestativo, tendo em conta que se remete para a lei a definição das condições de que deverá depender o exercício do direito à outorga do compromisso arbitral.

Ao nível do CPTA, importa, a este respeito, atentar ao art. 184º, que determina que “a outorga de compromisso arbitral por parte do Estado é objeto de despacho do membro do Governo responsável em razão da matéria, a proferir no prazo de 30 dias, contado desde a apresentação do requerimento do interessado”.

2.4. Vantagens do recurso à arbitragem 

A grande vantagem da possibilidade de recorrência a este mecanismo prende-se, essencialmente, com a sua celeridade e com a chamada flexibilidade processual. Para além disso, verifica-se uma inevitável aproximação das posições das partes e, ainda, a possibilidade de uma muito maior especialização, derivada de apertados critérios de recrutamento de árbitros, o que acaba por contribuir para uma decisão mais justa ao nível do caso concreto.

Para além disso, a verdade é que, a este respeito, o interessado nunca será prejudicado por apresentar um requerimento tendo em vista o seguimento da via da arbitragem, ao invés da justiça administrativa, tendo em conta que, nos termos do art. 183º, “a apresentação de requerimento ao abrigo do disposto no artigo anterior suspende os prazos de que dependa a utilização dos meios processuais próprios da jurisdição administrativa”. 

Pode, do mesmo modo, na senda do art. 185º-A, haver impugnação das decisões proferidas pelo tribunal arbitral, nos termos e com os fundamentos estabelecidos na LAV. Para além disso, será a decisão proferida por um tribunal arbitral suscetível de recurso, ainda que apenas nos casos e nos termos elencados no nº2 e nº3 do já referido artigo.

3. Conclusão

Fica, deste modo, e com base no estudo realizado, perfeitamente clarificado que nada impede a arbitragem no seio do Contencioso Administrativo, desde que exista expressa previsão legal nesse sentido. Na verdade, o CPTA, embora sem consagrar uma cláusula geral de competência dos tribunais arbitrais em matérias administrativas, avança na arbitrabilidade no âmbito das relações jurídicas administrativas.

De facto, como advoga o prof. Mário Aroso de Almeida: “a incompetência dos tribunais administrativos pode resultar da existência de convenção arbitral, pela qual as partes no litígio o tenham subtraído à apreciação dos tribunais do Estado, para o submeterem à apreciação de tribunal arbitral”.

Francisca Naré Agostinho, nº140116106

Teresa Fernandes, nº140116066