Objetivismo v. Subjetivismo - Modelo Objetivista

OBJETIVISMO VERSUS SUBJETIVISMO 

Modelo Objetivista 

Alegações Iniciais 

Nas palavras do professor Vasco Pereira da Silva, “Um contencioso de tipo subjetivo ou de tipo objetivo representa dois modelos alternativos de organização do contencioso que se diferenciam no que respeita às suas características”.  

O propósito do Objetivismo é o de garantir o respeito pela legalidade e a integridade do ordenamento jurídico e ainda a prossecução do interesse público. 

Nesta lógica objetivista, não existiam partes em sentido processual nem sentido material, ou seja, o particular ia a juízo, não para se defender do ato administrativo que tinha sido praticado ou omitido, mas sim para auxiliar o juiz a descobrir a melhor solução de aplicação das normas. Desta forma, o particular era um mero colaborador da Administração Pública (AP) porque se encontrava ao serviço do processo, cooperando para a realização do interesse publico, ao mesmo tempo que corrigia a ilegalidade.  

No que concerne à AP, ela não é parte, quer em sentido processual, porque não está em disputa com o particular, nem em sentido material porque não está a defender um interesse próprio. Ou seja, a AP defendia o mesmo interesse que o juiz, o interesse da realização do Direito, colaborando com o tribunal na descoberta da solução adequada à defesa da legalidade e do interesse público. Neste sentido, o poder dos juízes centra-se na anulação do ato administrativo, que vai declarar e definir, daí para a frente, o modo adequado e regular de exercício do poder administrativo. Acrescentamos ainda que a entidade controladora, nesta teoria, pode ser um qualquer órgão da AP ou um tribunal independente, não sendo exigido jurisdição autónoma. 

Ora, a atuação dos particulares e da administração serve para que o juiz descubra da melhor forma a verdade. Se assim é, o critério que vai ser utilizado para limitar o juiz é o critério da legitimidade, desligando a legitimidade da “relação material controvertida” e, o que está aqui em causa é a titularidade do direito potestativo de ação, determinando quem pode ser o autor numa ação administrativa concreta. Assim, perante dúvidas de legalidade, qualquer pessoa tem direito e acesso à jurisdição administrativa como “auxiliar da AP”. A legitimidade define-se em função de um interesse fáctico (e não jurídico), porque era o particular que de facto era afetado por aquela atuação administrativa. 

Quando a teoria objetivista fala em âmbito de controlo, o facto de a causa de pedir no objetivismo ser entendida em sentido amplo, como o ato administrativo (impugnado), e não em sentido restrito, apenas como o ato na medida em que lesa os direitos dos particulares, isto permite que o tribunal tenha um maior controlo sobre a atividade da administração, porque pode avaliar a legalidade de qualquer atuação da AP, e deste modo proteger mais pessoas para além do particular que vê o seu concreto direito ser lesado. Assim sendo, o tribunal pode controlar todos os critérios jurídicos de decisão da AP e toda a matéria decorrente do ato, existindo assim uma maior amplitude de controlo. 

Quanto ao objeto do processo, este é aquilo que é levado a juízo pelos particulares e que vai dar origem à sentença, neste caso, a invalidade do ato administrativo, o que engloba duas realidades: o pedido e a causa de pedir. O pedido corresponde àquilo que o particular vai solicitar ao juiz, é a atuação que o particular, em razão do seu direito, vai pedir ao juiz; e a causa de pedir consiste na razão pela qual o particular vem a juízo, o que, numa conceção objetivista, corresponderá ao ato administrativo inválido entendido como uma realidade fática e objetiva trazida para o processo - há uma ilegalidade e ponto final.  

No que se refere ao caso julgado, o que está em causa, por um lado, é que as decisões, quando transitam em julgado, tornam-se definitivas e imutáveis, não podendo mais ser alteradas; por outro, se as partes, o pedido e a causa de pedir de uma ação forem idênticos aos de um caso já decidido, então o tribunal não poderá apreciar essa ação. Ou seja, o ato é afastado ou confirmado no seu todo pela sentença, não podendo voltar a ser impugnado. Logo, ao definir qual o pedido e a causa de pedir, determinamos os limites objetivos do caso julgado. 

Concluindo as nossas alegações iniciais, é importante referir que a execução das sentenças é voluntária para a AP, podendo cumprir ou não a sentença proferida. 

Legitimidade 

A teoria objetivista, ao conceber a legitimidade ativa de uma forma bastante ampla, permitindo que todos tenham acesso ao tribunal para a defesa da legalidade e do interesse público, traz um contributo valioso. 

Isso comprova-se até com o exemplo do modelo de contencioso português, que apesar de ser hoje predominantemente subjetivista, sentiu necessidade de adotar soluções objetivistas no artigo 9º, nº2 do CPTA. Neste artigo consagra-se a ação popular e a ação pública, que lamentavelmente não existem no subjetivismo, e que permitem que qualquer pessoa, associação ou fundação defensoras do interesse em causa (ainda que no caso de este não cair dentro do seu âmbito, porque se agirem para a defesa dos seus associados, por exemplo, essa ação caberá ainda no artigo 9º, nº1 do CPTA) ou autarquia local, e que o Ministério Público, respetivamente, intervenham processualmente para defender bens e valores constitucionalmente protegidos, ainda que não tenham sido lesados direitos próprios na situação concreta. 

A vantagem desta conceção ampla de legitimidade está exatamente na maior proteção que é concedida aos particulares, que são sempre tutelados: por um lado, porque se o seu direito for violado podem ir a tribunal invocar a ilegalidade do ato e, assim, defender-se reflexamente; por outro lado, ainda que não sejam parte numa relação material controvertida, continuam a poder ir a tribunal invocar a ilegalidade do ato, de modo a prosseguir o interesse público e proteger os direitos de outros particulares; finalmente, mesmo que não haja qualquer direito em causa, o particular e outras entidades podem ainda assim contribuir diretamente para a reposição da legalidade, o que é impossível no subjetivismo. 

Visto isto, cabe refletir acerca da teoria subjetivista e das suas deficiências na tutela dos direitos dos particulares, que é o seu objetivo primeiro, por força doo conceito restrito de legitimidade ativa que adota. De facto, não parece haver forma de, segundo uma conceção subjetivista, tutelar o particular e proteger a legalidade nos dois seguintes casos: em primeiro lugar, se o direito do particular for lesado, mas ele próprio não interpuser uma ação; em segundo lugar, se o ato não violar um direito concreto de um particular, mas ainda assim for ilegal. 

Finalmente, face à questão da defesa de uma instrumentalização do particular num Estado democrático e liberal colocada pela equipa oposta, é importante referir que o objetivismo não defende uma instrumentalização do particular, mas sim a sua colaboração, a par da Administração, para alcançar a solução mais justa e razoável em respeito pela legalidade e que melhor prossiga o interesse público, algo que deve interessar à comunidade no seu todo e a cada particular individualmente considerado. 

O particular não está a ser usado como um meio para alcançar um fim porque, apesar de não ser uma “parte” e não ir a tribunal para defender um direito próprio, a sua colaboração no processo permite-lhe proteger indiretamente não só o seu direito, como o direito de muitos outros particulares, através, por exemplo, da anulação do ato que o tenha lesado por ser ilegal. 

Objeto do processo e âmbito de controlo 

Numa perspetiva objetivista, defendida por autores como Vieira de Andrade e Marcello Caetano, a causa de pedir é entendida em sentido amplo, traduzindo-se na verificação da legalidade do ato, independentemente das alegações dos particulares ou dos factos concretos que estavam na sua origem, e é avaliada face a todas as normas aplicáveis que disponham sobre a validade do ato. Portanto, isto tem como efeito o alargamento do objeto.  

O facto de a causa de pedir no objetivismo ser entendida em sentido amplo, e não em sentido restrito apenas como o ato na medida em que lesa os direitos dos particulares, permite que o tribunal tenha um maior controlo sobre a atividade da administração, porque pode avaliar a legalidade de qualquer atuação da Administração Pública, e deste modo proteger mais pessoas para além do particular que vê o seu concreto direito ser lesado.  

Para além disso, a apreciação integral da atuação tem a vantagem de possibilitar uma consideração objetiva da legalidade ou ilegalidade do ato em face a todas as possíveis normas aplicáveis. 

Finalmente, se a redução do âmbito da causa de pedir no subjetivismo for o medo de os juízes não conseguirem analisar todas as ilegalidades, ou seja, não conseguirem fazer o seu trabalho, esse entendimento põe em causa a própria função de julgar, o poder jurisdicional e os seus titulares, e não deve ser defendido.  

Tendo em conta o que acima foi exposto, suscita-se a dúvida acerca de qual será a vantagem da conceção restrita do subjetivismo no que concerne ao âmbito de controlo, face à conceção ampla do objetivismo, que protege o interesse público de todos os indivíduos de não ser lesados e assim evita que o ato da Administração Pública seja aplicado a mais pessoas e não garante unicamente os direitos de um particular.  

Relativamente à questão colocada pela equipa oposta acerca de saber como é que nos dias de hoje se defende que a própria Administração Publica não tenha responsabilidade pelos atos ilegais que pratica e que lesam os direitos dos particulares, podem haver duas respostas. Se estivermos a considerar a possível irresponsabilidade da Administração Pública por os particulares não serem partes em juízo, importa ter em conta que no sistema objetivista tanto os particulares como a Administração Pública colaboram com o juiz e são ouvidos, auxiliando-o a chegar à solução mais justa. Segundo Marcello Caetano, um dos defensores do objetivismo, a administração e o juiz têm a mesma posição perante aquele ato que está a ser impugnado, que é o interesse de realizarem da melhor forma o direito e o interesse público.  Se estivermos a considerar a possível irresponsabilidade da Administração Pública pela voluntariedade do cumprimento da sentença, é importante atender à separação de poderes, o tribunal é o órgão que possui a capacidade e a prerrogativa de julgar, podendo, portanto, se o ato praticado pela Administração Pública for ilegal, anulá-lo. Por outro lado, à Administração Pública compete a prossecução do interesse público, sendo aquela que melhor sabe como alcançá-lo. Atendendo à finalidade que prossegue, não deve haver uma preocupação com o facto de a Administração Pública não ser obrigada a cumprir a sentença, visto que ela vai sempre fazer o mais adequado à prossecução do interesse público, que é a sua causa de existência, e vai fazê-lo melhor do que o faria se fosse o tribunal a decidir, condenando-a a uma atuação concreta, porque a Administração Pública conhece a realidade geral e abrangente, enquanto o tribunal conhece apenas a matéria do caso concreto. 

Quanto à segunda questão acerca de não haver uma separação entre a própria Administração Publica e o poder judicial no sistema objetivista, é de notar a proximidade da Administração Pública ao ato permite-lhe jugá-lo melhor e mais celeremente (ao contrário das ações judiciais que levam tempo), aliás é por isso que existe a especialização no processo administrativo. Isto é reforçado pelo exemplo, no Direito Laboral, do procedimento disciplinar, que é conduzido pelo próprio empregador, exatamente porque o juiz não conhece a empresa nem a sua situação concreta, ou o tipo de impacto da ação do trabalhador na organização da empresa, com a sensibilidade concreta necessária.  Uma vez que a Administração Pública e o tribunal procuram ambos defender a legalidade e o interesse público, o facto de ser uma entidade independente ou um órgão administrativo a controlar a atuação da Administração Pública não deve fazer diferença na prossecução desse objetivo, e na consequente tutela do particular. Ainda assim, há sempre a possibilidade de haver recurso para tribunal da decisão da Administração Pública, estando resolvido o problema do potencial conflito de interesses resultante de um órgão da Administração Pública julgar uma atuação da mesma.   

Análise global da teoria 

Do interesse público e princípio da discricionariedade 

O interesse público é definido como bem comum por Aristóteles; São Tomás de Aquino defendia que era a competência e fim dos governos e se materializaria na garantia de tutela dos direitos dos particulares e definição do fim e forma de uma sociedade. Neste conceito necessariamente indeterminado há que aludir à historicidade do Direito e relembrar Camões: “mudam-se os tempos, mudam-se as vontades.”  

Este ex-libris da Administração é o que justifica a sua essência e permite a sua continuidade. Se a Administração prossegue fins comuns e coletivos, só faz sentido que assim o seja porque tem legitimidade para tal, fruto de uma proximidade que permite que a Administração contacte diretamente com a coletividade, ipso facto com os seus interesses. 

A Administração Pública é, por definição, a entidade que prossegue o interesse público - que é sua causa de existência -, e a que para isso está legitimada. Essa atribuição última é conseguida por uma margem de discricionariedade que permite à Administração atuar da forma mais adequada aos seus fins. Por outro lado, é condição para uma concretização deste princípio um conhecimento abrangente e completo, que permita a avaliação de realidades e antecipação de consequências, adequando os meios ao fim do interesse público. 

Olhemos ao exemplo da criação de um espaço verde. A pessoa coletiva competente abrirá concurso público elegendo, após rigorosa avaliação dos projetos, aquele que melhor prossegue os interesses em causa. Terá, para isso, uma equipa especializada de engenheiros e arquitetos, estudos sobre a população utente para que o projeto se enquadre, planos topográficos, entre outras informações, e assim tomará a decisão mais indicada, numa lógica de conhecimento esclarecido. 

Da legalidade 

Ora, o limite da discricionariedade, que restringe a margem de opções tomadas na prossecução do interesse público é a legalidade, que se concretiza na vinculação da Administração à lei latu sensu e à ordem jurídica no seu todo, bem como ao direito Europeu, num quadro do Direito Administrativo Global que estende os horizontes e esbate as fronteiras das ordens jurídicas e dos Direitos Administrativos. A legalidade funciona como cinzel que talha uma Administração que de outro modo seria autoritária.  

Assim, se alguma disposição legal for violada, seja ela qual for, estará à margem da função da Administração. O princípio da legalidade encaixa com o princípio da prossecução do interesse público na roda dentada do Estado de Direito democrático; um sem o outro não funciona. Deste modo, um ato contrário à lei é também contrário ao interesse público e é uma preterição da própria essência do ser da Administração. Por esta razão, é ilusório afirmar que, ao garantir a legalidade e a prossecução do interesse público, o modelo objetivista não protege também os particulares. 

Do confronto entre os princípios 

Numa perspetiva de checks and balances e separação de poderes, os tribunais devem ter competência para conhecer da nulidade e anular atos ilegais da Administração. A legalidade/juridicidade é então ajuizada pelos tribunais que, mais que tudo, conhecem o Direito e, numa lógica de passividade, avaliam factos jurídicos no caso concreto, aplicando-o. Nas palavras de Montesquieu, “o juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei,” e os tribunais um “pouvoir neutre” que restabelece a juridicidade no mundo dos factos. Assim se garante a separação de poderes. 

Por esta razão, quando se fala na tutela jurisdicional da Administração não se pode falar em mais que a apreciação de Direito dos atos. Os tribunais não têm o conhecimento de facto que é exigido à Administração, e mesmo que o obtenham através de prova, este será sempre escasso e relativo ao que interessa para apreciação de um pedido. Para além disso, é sabido que a arte e engenho dos representantes judiciários, bem como as próprias regras e prazos do processo, podem representar um rio de largas margem a separar a verdade processual da verdade material, e o juiz, limitado a estritas normas decisórias e métodos rígidos de decisão, é imparcial na sua apreciação necessariamente míope aos interesses de uma comunidade que não é representada por, por exemplo, um arquiteto que impugna um concurso público. Por tudo isto, não faz sentido que se peça ao tribunal que se substitua plenamente à Administração, indo para lá da mera anulação dos seus atos, porque substituir-se a ela é arrogar a sua causa de ser: o interesse público. Faz então sentido que se fale numa limitação dos poderes do juiz. 

Quanto à violação dos interesses e direitos dos particulares, estes estão legalmente estatuídos, e a sua tutela é manifestamente de interesse público. Por esta razão, uma Administração que ponha em causa direitos dos particulares está a violar a lei e a obstar ao seu fim. Devem, por isso, ser nulos ou anulados os atos lesivos de direitos, por serem ilegais. Deste modo, não se pode dizer que uma conceção objetivista - atual, legal e constitucional - ponha em causa as posições jurídicas subjetivas dos particulares. 

Quanto à execução de sentenças e a sua voluntariedade: o tribunal não se pode, pelo supra referido, substituir-se à Administração; não tendo conhecimentos nem poderes para prosseguir o interesse público, deve deixar àquela aquilo que lhe compete para que possa, tendo em conta o que foi decidido, restabelecer a sua rota rumo à satisfação desse interesse publico. 

No exemplo do arquiteto que impugna os critérios adotados em concurso público, o tribunal pode anular aquele ato, mas não faz sentido que condene a Administração, por exemplo, a avançar o projeto do proponente, nem de qualquer outro; não pode sequer obrigar a que se repita o concurso, porque pode haver determinados fatores que o tribunal desconhece, como custos ou falhas de terreno. A entidade que abriu concurso, essa sim pode reabri-lo ou não, mediante aquilo que seja coletivamente mais acertado. 

Alegações Finais 

Todos podemos concordar que a tutela plena e efetiva dos particulares é hoje a base fundamental do contencioso administrativo, como decorre do princípio constitucional plasmado no artigo 268º, nº4 CRP. Tendo isto em mente, no decorrer desta exposição conseguimos provar, em diversas vertentes, que a teoria objetivista não só protege o particular, mas em alguns sentidos consegue até fazê-lo de forma mais abrangente que o subjetivismo. Por esta razão, as contribuições da doutrina objetivista não podem hoje ser ignoradas ou desvalorizadas, mas devem, pelo contrário, ser relevadas numa lógica atualista e tendo em conta os princípios hoje consagrados na CRP e legislação administrativa.  

Em primeiro lugar, a principal função e a razão de ser do objetivismo é o respeito pela legalidade e a prossecução do interesse público. A própria finalidade do subjetivismo, que é a tutela das posições jurídicas substantivas dos particulares, não só é aqui englobando como o objetivismo vai ainda mais além na medida em que permite a proteção dos indivíduos em situações lacunares do subjetivismo, como o caso de um ato ilegal que não viola diretamente um direito do particular ou de um ato que, violando esse direito, não é impugnado pelo particular lesado em tribunal. 

Por outro lado, o modelo objetivista garante mais amplamente a defesa da legalidade e dos direitos e bens constitucionalmente protegidos comuns a todos os cidadãos através do alargamento da legitimidade ativa. Enquanto na visão subjetivista, uma ação só pode ser instaurada por um particular ou uma entidade com um direito subjetivo lesado, uma teoria objetivista permite conceber as figuras da ação pública e da ação popular, bem como alargar a legitimidade a outros entes. 

Por esta razão, tornam-se claros os benefícios que a conceção ampla de legitimidade adotada pelo objetivismo proporciona ao sistema, visto que apesar de, atualmente, o contencioso administrativo ser predominantemente subjetivista, ainda assim o artigo 9º, nº2 CPTA adota uma perspetiva objetivista de modo a aumentar o número de sujeitos que podem ir a tribunal.  

Considerando os particulares individualmente e não como interesses globais da comunidade o objetivismo também acaba por defender de melhor forma os seus interesses, isto porque se o particular não tiver um direito subjetivo lesado não terá forma de intentar a sua ação e, desse modo, defender os seus direitos ou até zelar pela legalidade e bom exercício do poder administrativo.  

A visão objetivista leva-nos a um processo que visa aferir a legalidade objetiva do ato administrativo, entendendo que o tribunal (administrativo) é o órgão incumbido de velar pela legalidade dos atos praticados pela administração. Sendo, de certa forma, a impugnação do ato, um meio de controlo ao qual a administração deve estar submetida para salvaguarda do Direito. 

Deste modo, atendendo a uma conceção objetivista, considera-se como causa de pedir a realidade fática objetivamente configurável, independentemente das alegações dos particulares. É, portanto, tomada em consideração a validade ou invalidade do ato, com vista à tutela da ordem jurídica, o que pressupõe um escrutínio de todas as normas respeitantes ao próprio ato em si. 

Verifica-se que uma das maiores contribuições da perspetiva objetivista é a sua intervenção preventiva, quer devido à sua visão ampla da causa de pedir como a legalidade de qualquer atuação administrativa, quer devido à sua conceção ampla de legitimidade ativa, que permitem evitar que os particulares sejam lesados e proteger assim o maior número de indivíduos. 

Como foi afirmado, os poderes menos abrangentes do juiz e a voluntariedade no cumprimento da sentença por parte da Administração Pública são justificados pelo princípio da separação de poderes, pelo maior conhecimento específico que a Administração tem das situações concretas, e pela sua maior aptidão e adequação na prossecução do interesse público, matéria na qual o tribunal não deve interferir sob pena de exceder a sua competência através da apreciação da legalidade das atuações da Administração. 

Retomando o que começámos por dizer, a conceção objetivista tem ainda em mente a tutela dos particulares, que é o objetivo último do contencioso administrativo como é concebido atualmente, isto porque ilegalidade e lesão de direitos são dois versos da mesma medalha. Se o particular tem direito a uma ação da Administração Pública, esse direito a um comportamento ou omissão tanto pode ser visto como tal, como na perspetiva de um dever da Administração Pública de atuar ou não atuar de determinada forma: as duas coisas, num Estado de Direito, não estão separadas. A legalidade, na medida em que corresponde a um comportamento da Administração Pública, tem o conteúdo de um direito subjetivo, pelo que falar da legalidade significa na verdade falar num direito que corresponde ao respeito por essa legalidade. 

O argumento, muito utilizado pelos defensores do modelo subjetivista, de que esse modelo oferece maior proteção ao administrado que seja titular de uma posição jurídica subjetiva perante a Administração, foi provado ao longo desta exposição não ser assim tão linear.  

No objetivismo, o particular é defendido, mesmo que de forma reflexa, porque através da prossecução do interesse público e da legalidade, vamos obter soluções globalmente mais justas que beneficiam simultaneamente a comunidade como um todo, e cada um dos particulares individualmente considerados, ao invés de se focar apenas num indivíduo lesado em cada situação concreta. 

Em suma, uma ideia objetivista olha à comunidade como comunidade e não como conjunto de indivíduos; garante que os interesses e direitos individuais não ofusquem o interesse público, mas que nele se integrem numa busca de um “bem” aristotélico; e olha ao contencioso numa lógica que garante uma separação de poderes necessária ao fim coletivo da administração. São então estes os fins do objetivismo: uma garantia da legalidade estrita e uma margem para a prossecução do interesse público que justifica ontologicamente a Administração, e que com esta se une permitindo uma realidade de tutela dos particulares e da comunidade fundada na confiança que a legitimidade desta instituição assim permite e obriga. 

Bibliografia 

SILVA, Vasco Pereira da, Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina, 2005, páginas 264 e seguintes; 

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.º edição, Reimpressão, 2009, Almedina, páginas 187, 212, 294 – 298 e 300 – 305; 

SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, 1ª edição, 2016, páginas 163 – 281; 

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, Almedina, páginas 14 – 24. 

Legislação 

Artigo 9º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; 

Artigo 286º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa. 

Bárbara Marta Bento, nº 140 116 138 

Ecaterina Ciubotaru, nº 140 116 087 

Inês Pires Correia dos Santos, nº 140 116 037 

Madalena Martins Henriques, nº 140 116 059 

Sara Martins Nunes de Faria Feio, nº 140 114 515  

Sebastião Teixeira-Pinto de Sá-Marques, nº 140 116 137 

Susana Cláudia Dias de Jesus, nº 140 116 095