A Reclamação enquanto garantia impugnatória de Atos Administrativos

Contencioso Administrativo

Subjetivismo vs. Objetivismo

Subjetivismo

Primeiro que tudo importa perceber que quando falamos em subjetivismo e em objetivismo do contencioso administrativo estamos a indagar acerca de dois grandes modelos de organização desta área do Direito. Deste lado, defendemos o modelo subjetivista que tem como principal preocupação a tutela dos direitos e das posições jurídicas dos particulares.

Contextualizando, cumpre perceber que o modelo subjetivista surgiu na Alemanha nos pós Segunda Guerra Mundial, numa altura em que já existia uma jurisdicionalização total do contencioso administrativo, sendo esta já claramente separada da jurisdição comum. De acordo com este modelo, o juiz possuía poderes de decisão que permitiam a salvaguarda das posições jurídicas dos cidadãos, independentemente da prática de atos administrativos, ganhando assim, os administrados, um estatuto de parte que até então não lhes era reconhecido.

Concretamente em Portugal, a evolução do subjetivismo desenvolveu-se ao largo de três importantíssimos períodos históricos:

1.      O primeiro vem desde o ano de 1832 até à ruptura constitucional de 1974-76.

-      Durante este período a regra era a do “recurso de anulação” de atos administrativos com cariz marcadamente objetivista, isto é, de todos aqueles atos que se baseavam na lógica da estrita legalidade e que não tinham como objetivo essencial a garantia dos particulares.

2.      O segundo período vem no pós-revolução de 1974 - o período pós 25 de Abril com a revisão constitucional de 1982.

-      Caracteriza-se por ser uma fase de transição onde há um alargamento da jurisdição administrativa e um aumento da protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos – Como? Através da criação de um novo meio de acesso à justiça – a acção de reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos.

•    A publicação do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (1984/1985) também contribuiu para grandes mutações, nomeadamente, no plano processual, ao garantir o aperfeiçoamento da tutela judicial dos cidadãos – aproximou mais a um “processo e partes”. Porém, na altura, a jurisdição continua a ser limitada.

3.      O último período a que cumpre fazer referência é a reforma de 1989 e a sua concretização com a reforma de 2002/2004.

-      Introduz-se o modelo alemão (nota: adoptávamos o francês), passando a tutela das posições jurídicas dos particulares a ser assegurada não só pelo recurso de anulação (que passou a chamar-se de impugnação), mas também em todas as circunstâncias que a tutela desses direitos se tornasse necessária – quer isto dizer que foi garantido o acesso à justiça administrativa como direito fundamental, materializado num tutela jurisdicional efectiva. O que deu força a estas reformas foi a introdução jurisdição administrativa obrigatória e o reforço das garantias dos particulares em relação à Administração, nos termos do 268º CRP.

Ora, feito o enquadramento histórico do desenvolvimento do modelo subjetivista do contencioso administrativo, importa perceber efectivamente em que é que este consiste e sob que égides se constrói. Neste sentido, iremos focar-nos em determinadas características essenciais deste ramo do direito, no sentido de perceber como são encaradas pelo modelo em análise - não sendo esta, evidentemente, a única abordagem possível (≠ Prof. Vieira de Andrade). Vejamos 9 características do modelo subjetivista:

1.      Função do Contencioso Administrativo

•    No sistema subjetivista, o objetivo principal é a tutela dos direitos e interesses dos particulares. Note-se que isto não significa que não haja, tal como no modelo objetivista, uma tutela da legalidade - esta é somente uma consequência acessória, um mero reflexo, da tutela dos direitos subjetivos dos particulares.

2.      Entidade Controladora

•    Num sistema subjetivista exige-se uma entidade jurisdicional independente do poder administrativo, uma vez que não se entende que seja possível um órgão da administração a julgar um ato da própria administração. Nesta hipótese, haveria um conflito de interesses que poria em causa os interesses do particular.

3.      Posição do Particular

•    Na tese analisada é imperativo que o particular seja parte na relação jurídica, de modo a que possa defender da melhor maneira possível o seu direito - fá-lo de forma direta, sendo para isso parte legítima sempre que alegue ser parte da relação material controvertida. Está o particular integrado numa relação triangular entre a Administração e o Tribunal.

4.      Posição da Administração

•    Como acontece com o particular, no sistema subjetivista a Administração tomará também a posição de parte. Como já sabemos, o foco essencial será a tutela dos direitos dos particulares das suas relações com a administração, o que implica (1) que os particulares sejam reconhecidos como titulares de direitos subjetivos nas relações jurídicas administrativas, (2) que lhes seja atribuída a possibilidade de vir a tribunal defender esses mesmos direitos, (3) que quando um particular alega a lesão de um direito que é seu, a Administração possa defender uma determinada interpretação da legalidade e do interesse público que foi concretizada numa sua ação concreta. Nestes termos, a Administração encontra também o estatuto de parte no processo.

5.      Objeto do Processo

•    A tese subjetivista aponta o direito substantivo como o objeto do processo.

6.      Poderes do Juiz

•    O juiz não tem apenas o poder de anulação de qualquer ato administrativo que seja violador da lei e do interesse público, mas antes também o poder de controlar a relação entre o particular e a administração, no sentido de assegurar em maior escala a satisfação dos interesses e direitos daqueles.

7.      Caso Julgado

•    A sentença de caso julgado apenas produz efeitos em relação Às partes, sendo que, as questões apreciadas são só e apenas suscitadas pelas partes.

8.      Execução de sentenças

•    Neste âmbito, tal como acontece no processo civil, nos casos de incumprimento, o particular tem legitimidade para iniciar processos de execução de sentenças.

9.      Âmbito de controlo

•    O Âmbito de controlo do contencioso administrativo no contexto do modelo subjetivista acaba por ser mais limitado quando comparado com o modelo objetivista, uma vez que aqui, apenas serão controladas as ações que sejam lesivas para o direito e interesse do particular.

Apresentamos, então, um modelo de organização cuja preocupação vai além da mera legalidade e que tem como foco essencial a larga proteção dos particulares, dos seus direitos e dos seus interesses.

Abordando agora 3 dos 9 pontos distintivos principais, começamos pela posição do particular. Este é, na nossa opinião, o elemento distintivo essencial entre as duas posições em confronto.

A posição do particular, consubstancia-se neste a usar do processo administrativo para obter uma actuação “legal” da Administração. Deve ser o processo a servir o particular e não o particular a servir o processo como é proposto pela visão objetivista do contencioso.

A posição em que o particular é destituído de direitos subjetivos não pode hoje ser entendida ou aceite, desde logo como consequência da ideia de “justiça” (enquanto máquina judicial e enquanto ideal) que hoje é socialmente aceite. A não utilizado do particular como meio mas sim como um fim em si próprio (usando das palavras de Kant) impõe-se como exigência constitucional. Foi uma opção constitucional derivada da dignidade da pessoa humana que leva a que se considere contrário à ordem democrática e liberal, a instrumentalização do particular.

Usando das palavras de Krebbs, a “posição do particular deve ser de parte, em sentido material do conceito, e não de “funcionário de controlo administrativo””. É esta a posição adoptada na maioria dos países europeus (como Alemanha ou Itália). E é também a opção que vem a ser, recentemente, adoptada em Portugal. Esta vai traduzir-se na legitimidade ativa, isto é, o pressuposto processual que determina quem pode ser autor de uma determinada ação, que se encontra espelhada no art. 9º CPTA. Artigo este que resulta de uma combinação de ambas as teorias, havendo reflexos de posição subjetivismo no nº1 e da tese objetivista no nº2. Este mesmo art. 9º CPTA é consequência de diversas disposições constitucionais desde logo o próprio art. 1º ou o 266º CRP. São estas mesmas que levam a que, desde logo por indicação constitucional, se deva considerar a Administração e os particulares como partes.

Assim, e em linha com o que foi explicitado, gostaríamos de pedir ao grupo objetivista que explique à audiência como é que é justificável que num estado democrático e liberal como o nosso possa ser defendida uma instrumentalização do particular, instrumentalização esse que consiste no cerne do objetivismo.

Ao contrário do modelo objetivista, em que a Administração não é considerada parte:

1.            Nem em sentido formal, uma vez que o seu objetivo é a defesa da legalidade, sendo que a Administração intervém, junto do tribunal, como uma autoridade recorrida, para que se possa chegar à melhor solução para o caso concreto

2.            Nem em sentido processual, pois não se encontra em disputa com o particular.

“É como resultado a costela administrativa do recurso de anulação que a doutrina clássica vai negar à Administração a qualidade de parte” – posição do objetivismo

Este tratamento da Administração como autoridade recorrida irá ceder o seu lugar à consideração da Administração como parte – a Administração e os tribunais deixam de ser uma só parte, passando o tribunal administrativo a ser um terceiro, integrando um outro poder do Estado, o poder judicial (lógica da separação de poderes).

Na lógica subjetivista o que acontece é que tanto o particular, como a Administração são consideradas partes, que defendem as suas posições perante um juiz – ou seja, o particular vai afirmar a lesão de um direito, enquanto a Administração, a defesa de determinada interpretação da legalidade e do interesse público – o que permite que ambos se encontrem na mesma posição processual.

Neste sentido, e à semelhança do Processo Civil, não está em causa a invalidade do acto, mas sim, a prejudicialidade do acto para o particular, tal como ele o configura. Ou seja, a Administração tem de lhe ver permitida a possibilidade de lhe apresentar o seu ponto de vista acerca da legalidade, ma vez que ocupa, como o particular a posição de parte.

Em suma, concluímos que se negava a qualidade de parte à Administração com fundamento numa confusão de poderes, pelo que a partir do momento que se verifica a plena jurisdicionalização do contencioso administrativo, a Administração e o particular devem ser entendidos como duas partes que irão manifestar os seus interesses antagónicos, diante um terceiro imparcial. Esta característica do subjetivismo é de tal modo relevante que esta será uma realidade em todos os países europeus – consumou-se a jurisdicionalização da fiscalização administrativa contenciosa.

Esta diferença que existe entre os dois modelos e que é essencial ou estruturante é a função do Contencioso. Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva existem critérios que são entendidos como características, “um contencioso de tipo subjetivo ou de tipo objetivo representa dois modelos alternativos de organização do Contencioso que se diferenciam no que respeita às suas características”. Sendo a primeira a Função do Contencioso Administrativo.

             No sistema subjetivista, o objetivo principal é a tutela dos direitos e interesses dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas.

             Note-se que isto não significa que não haja, tal como no modelo objetivista, uma tutela da legalidade, esta é somente uma consequência acessória, um mero reflexo, da tutela dos direitos subjetivos dos particulares. KREBBS “A proteção jurídica subjetiva presta também o controlo jurídico objetivo; contudo isso é apenas uma desejada consequência acessória (Merger), não molda a forma final deste sistema de controlo”.

             Este modelo visa, portanto, em primeira linha, a tutela de “posições jurídicas substantivas individualizadas dos particulares”.

Finalizando, do ponto de vista do modelo de contencioso subjectivista, é imperativo que o particular seja parte na relação jurídica, de modo a que possa defender da melhor forma os seus direitos . O que implica que os particulares sejam reconhecidos como titulares de direitos subjectivos nas relações jurídicas administrativas e que lhes seja atribuída a possibilidade de vir a tribunal defender esses direitos, isto é, implica que aos particulares seja reconhecida a posição processual de parte. Sendo parte legitima todo aquele que alegue a lesão de um direito substantivo próprio, isto é, é necessário a existência de um interesse direto, pessoal e legítimo. O particular estará assim integrado numa relação de igualdade perante a administração, consagrada em especial nos artigos 6º e 8º do CPTA, e numa posição triangular em relação à administração e ao tribunal. Assim, pelos motivos apresentados, temos que considerar o particular enquanto parte, o que no nosso ordenamento se faz através da legitimidade ativa, isto é, a possibilidade de ele ser autor numa determinada ação, estando esta esta espelhada no artigo 9º do CPTA. Uma vez que a alegação do direito lesado é um mero pressuposto processual e não uma condição de ação, segundo a teoria alemã da possibilidade da lesão de um direito, não será necessária uma afirmação concludente da lesão de um direito, sendo considerada suficiente uma afirmação fundamentada da lesão do mesmo. Posto isto, uma vez que no âmbito de um estado de direito democrático, fundado da dignidade da pessoa humana, impõe-se como exigência constitucional que o particular, segundo a visão Kantiana, seja visto como “um fim em si mesmo”, e não como “ um meio”.

Pelos argumentos aqui apresentados, a perspectiva subjectivista vai também permitir melhorias na defesa dos interesses da administração no processo. A partir do momento em que há separação de poderes, cessando-se a confusão entre quem administra e quem julga os atos administrativos, é em tudo vantajoso para quem administra, e como tal praticou os referidos actos possa participar nesse mesmo processo, permitindo uma verdadeira luta de partes. Assim, e apenas assim, será alcançada uma verdadeira situação de igualdade para com o particular que vem agora impugnar a validade do referidos acto. Acresce que apenas a administração tem o mais amplo conhecimento do procedimento que levou à prática do ato, tornando-se fulcral a sua participação na busca da verdade material que deve reinar o processo.

Assim, um dos argumentos decisivos na defesa do modelo contencioso administrativo subjectivista está relacionado com a função do contencioso administrativo neste sistema, em que ao invés de visar em primeira linha a defesa da legalidade e do interesse público tem como visão prioritária a tutela das posições jurídicas substantivas individualizadas dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas, o que oferece uma maior protecção destes mesmos particulares perante a administração. É claro que a legalidade é também digna de tutela no modelo subjectivista, mas não será essa a razão de ser do sistema, acabando antes por ser uma consequência favorável e desejável, mas sempre acessória.

Por estas e todas as razões já expostas por mim e pelos meus colegas anteriormente nas suas intervenções, concluímos a nossa posição neste debate reiterando que o modelo contencioso administrativo subjectivista é comprovadamente superior em relação ao modelo Contencioso Administrativo objectivista, sendo o modelo por nós defendido o único passível de ser adoptado num estado de direito democrático e sendo este o único que respeita as actuais exigências constitucionais.

Madalena Figueiredo – 140115517

Carlota Alves – 140115175

Madalena Cordovil - 140116035

José Guilherme Almeida - 140116039

Francisca Barata – 140116070

Sara Ramos – 140116090

Pedro Casal – 140116093

Diogo Pinheiro - 140116119